Intervalo intrajornada: trabalho externo

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 1 – INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. TEMA 73 DA TABELA DE INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. A exceção prevista no art. 62, I, da CLT não decorre apenas do exercício de atividade externa, mas exige que essa atividade seja incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, insuscetível de controle pelo empregador. Nos termos da tese vinculante fixada no Tema 73 do Incidente de Recursos Repetitivos, é do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador. Na hipótese, o Regional, com lastro no conjunto fático-probatório — notadamente na prova testemunhal que demonstrou que a reclamada fornecia celular ao motorista e o acionava durante o intervalo, controlando, de fato, a jornada —, concluiu pela possibilidade de controle da jornada do trabalhador externo, afastando a incidência do art. 62, I, da CLT e mantendo a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada suprimido, nos termos da Súmula 437, IV, do TST. A reforma pretendida demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência vedada pela Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2 – INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA DA PARCELA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. SÚMULA 437, III, DO TST. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923/1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais, nos termos da Súmula 437, III, do TST. A inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.467/2017 apenas passou a vigorar em 11/11/2017, não se aplicando às relações jurídicas e aos períodos de prestação de serviços anteriores à sua vigência, como no caso dos autos, em que a prestação de serviços e o ajuizamento da ação deram-se em momento anterior à reforma trabalhista. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 3 – PRÊMIOS PAGOS EM DATAS COMEMORATIVAS. NATUREZA SALARIAL. HABITUALIDADE. ART. 457, § 1º, DA CLT. PERÍODO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. Para o período anterior à reforma trabalhista, o art. 457, § 1º, da CLT dispunha que integram o salário as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. A parcela paga com habitualidade, ainda que denominada prêmio, ostenta natureza salarial e repercute nas demais verbas trabalhistas. Na hipótese, o Regional, com lastro no conjunto probatório — notadamente na análise dos recibos de pagamento —, reconheceu a habitualidade do pagamento da verba, não se aplicando a inovação legislativa do art. 457, § 2º, da CLT (Lei nº 13.467/2017) aos períodos de prestação de serviços anteriores à sua vigência. A reforma pretendida demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência vedada pela Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE APENAS ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DO VEÍCULO REALIZADO POR TERCEIRO. ADICIONAL INDEVIDO. TEMA 82 DA TABELA DE INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 364, I, DO TST. Nos termos da tese vinculante fixada pelo Tribunal Pleno desta Corte no julgamento do Tema 82 do Incidente de Recursos Repetitivos, "os empregados motoristas e outros que utilizem ou exerçam atividades em veículo automotor não têm direito ao adicional de periculosidade quando apenas acompanham o abastecimento realizado por terceiro, sem contato direto com o combustível". A tese jurídica tem fundamento no art. 193, I, da CLT e na Súmula 364, I, do TST, segundo a qual o adicional é indevido quando o contato com o agente de risco dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito ou o que, sendo habitual, ocorre por tempo extremamente reduzido. Na hipótese, o acórdão regional, ao deferir o adicional ao motorista que apenas permanecia no caminhão durante o abastecimento diário realizado por frentista, sem contato direto com o combustível, contrariou frontalmente a tese vinculante fixada no Tema 82 do IRR. Recurso de revista conhecido e provido .