Adicional de insalubridade e de periculosidade: prova pericial

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. PROVA PERICIAL. RETIFICAÇÃO DO PPP. SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, manteve a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, registrando que a prova pericial constatou que o reclamante, no desempenho das atividades de manutenção de caminhões, mantinha contato direto e frequente com tanques de combustível e sistemas de alimentação contendo óleo diesel, enquadrando-se a atividade na NR-16, Anexo 2, item 1, alínea “f”. Consignou, ainda, quanto à insalubridade, que “o perito já concluiu que as substâncias com as quais o autor teve contato são insalubres, nos moldes do normativo aplicável, o que não foi objeto de prova efetiva em sentido contrário”. Por fim, fundamentou que, “mantida a condenação, é devida a retificação do PPP do reclamante”. Nesse contexto, para se acolher a tese recursal de que não havia exposição a agentes insalubres ou perigosos, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, especialmente das conclusões da prova pericial, procedimento inviável nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Mantidas, assim, as premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal Regional quanto à exposição do reclamante aos agentes nocivos, igualmente não há como afastar a determinação de retificação do PPP, uma vez que esta constitui consequência do reconhecimento das efetivas condições de trabalho registradas no acórdão recorrido. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática. Agravo não provido. HORAS EXTRAS. REALIZAÇÃO DE MINUTOS RESIDUAIS REGISTRADOS E NÃO PAGOS. SÚMULA 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA. O Tribunal Regional consignou que os cartões de ponto apresentados pela reclamada registravam horários variados e atribuiu ao reclamante o ônus de demonstrar a existência de minutos residuais não remunerados, encargo do qual, segundo expressamente registrado no acórdão recorrido, se desincumbiu mediante apontamento, por amostragem, das diferenças existentes. Nesse contexto, as alegações da reclamada de que o empregado não chegava antes do início da jornada nem permanecia trabalhando após o seu término e de que todas as variações registradas nos cartões de ponto foram devidamente quitadas ou compensadas contrapõem-se diretamente às premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal Regional. Assim, eventual conclusão no sentido pretendido pela recorrente, especialmente quanto à inexistência de diferenças de horas extras ou à efetiva quitação ou compensação dos minutos residuais registrados, demandaria o reexame dos cartões de ponto, contracheques e demais elementos de prova dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Não se verifica violação do art. 818 da CLT, pois o Tribunal Regional atribuiu expressamente ao reclamante o encargo de demonstrar as diferenças postuladas e, mediante a valoração da prova produzida, concluiu que dele se desincumbiu satisfatoriamente. Quanto ao art. 4º, § 2º, da CLT, o dispositivo não guarda pertinência com a premissa adotada pelo Tribunal Regional, que reconheceu como extraordinários minutos efetivamente registrados nos controles de jornada e excedentes da tolerância prevista no art. 58, § 1º, da CLT. Extrai-se do acórdão: “o reclamante apontou, por amostragem, a prestação de minutos residuais que, embora registrados, não foram remunerados. De fato, os dias por ele apontados parcialmente divergem daqueles indicados na sentença. No dia 22/12/2014, por exemplo, a jornada foi ultrapassada em 17 minutos”. Evidencia-se, portanto, que a condenação decorreu da existência de tempo registrado como de efetivo labor, excedente dos limites de tolerância previstos no art. 58, § 1º, da CLT, e não da mera permanência do empregado nas dependências da empresa para a realização das atividades particulares previstas no art. 4º, § 2º, da CLT. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática. Agravo não provido. DSR. REPOUSO APÓS O 7º DIA LABORADO. OJ 410 DA SDI-I DO TST. TEMA 1.046 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. No caso em tela, o debate acerca da concessão do repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de labor, notadamente à luz da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT. No presente caso, o Regional decidiu que “restou demonstrado que o reclamante gozava do repouso para além do 7º dia laborado, conforme frequência registrada nos cartões de ponto”. Fundamentou que o labor em escala de sete dias consecutivos, com a concessão do repouso semanal somente após esse período, é insuscetível de flexibilização por norma coletiva, por se tratar de direito relacionado à saúde e à segurança do trabalhador, revestido de indisponibilidade absoluta. Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, em apreciação ao Recurso Extraordinário nº 1.121.633, fixou limites para a negociação de direitos trabalhistas por meio de instrumentos coletivos, seja convenção ou acordo coletivo de trabalho. Eis o teor dessa decisão: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". No voto do relator, ficaram expressos os direitos que comportariam tal negociação de forma livre, outros em que alteração pode ser parcial e aqueles cuja alteração é vedada ainda que por norma coletiva. Ademais, houve destaque de que os temas que envolvem debate sobre salário e jornada de trabalho já contam com autorização constitucional, podendo ser objeto de ajuste em norma coletiva, nos termos do art. 7º, XIII e XIV, da Constituição Federal, sendo desnecessário demonstrar as vantagens auferidas pela categoria, em atenção à teoria do conglobamento. Assim, o STF classificou as matérias de acordo com os direitos ligados fundamentalmente a impactos na saúde e segurança do trabalhador ou aqueles com impactos apenas econômicos. E estabeleceu limites à negociação coletiva em três níveis, a saber: direitos absolutamente indisponíveis; direitos relativamente indisponíveis e os direitos disponíveis para fins de flexibilização negociada entre os sindicatos representativos de patrões e empregados. O rol de direitos absolutamente indisponíveis seria "composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". No caso, a controvérsia se aguça quanto ao terceiro tipo, qual seja, o das normas infraconstitucionais que asseguram garantias mínimas de cidadania, tendo o acórdão do STF enumerado, exemplificativamente, direitos cujos limites de disponibilidade já estavam bem definidos pela jurisprudência do STF e do TST. Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte tem posicionamento no sentido de que o gozo do repouso semanal remunerado até o sétimo dia consecutivo de trabalho constitui matéria afeta a higiene, saúde e segurança do trabalho (OJ 410 da SBDI-I do TST) garantido por norma de ordem pública (art. 7º, XV e XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Agravo não provido.