Nulidade de busca e apreensão: dosimetria

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DE BUSCA E APREENSÃO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PREQUESTIONAMENTO. MINORANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, no qual se pleiteava a nulidade de busca e apreensão domiciliar, além de outras questões relacionadas à dosimetria da pena.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a busca e apreensão é nula, pela falta de comprovação do consentimento da moradora, e se a mudança de entendimento jurisprudencial pode autorizar revisão criminal.

3. A questão também envolve a análise da aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a possibilidade de revisão da dosimetria da pena com base em alteração jurisprudencial.

III. Razões de decidir

4. A instância anterior concluiu que a entrada dos policiais na residência foi consentida pela moradora, afastando a alegação de nulidade da busca e apreensão.

5. A mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza revisão criminal, conforme jurisprudência do STJ e do STF, que preza pela segurança jurídica e pela coisa julgada.

6. A "alteração jurisprudencial que definiu a necessidade de standard probatório objetivo para abordagem pessoal foi o RHC n. 158.580/BA, MinistroRogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, D Je 25/4/2022, posterior ao julgado que se pretende rescindir. O mesmo ocorre em relação à mudança jurisprudencial quanto ao ingresso em domicílio, ocasião na qual se passou a exigir prova do consentimento livre e se afastou a justificativa posterior do ingresso, sem justa causa, pela permanência do crime (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, D Je 15/3/2021), também é posterior." (AgRg no HC n. 832.501/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, D Je de 1/9/2023.)

7. Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. Assim, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

8. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi afastada com base em elementos concretos, como a confissão da recorrente sobre a prática habitual do tráfico de drogas.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1. A mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionalíssimas. 2. A nulidade de busca e apreensão não se configura quando há consentimento do morador. 3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado depende de análise concreta dos fatos e não pode ser revista em recurso especial sem reexame de provas".

Dispositivos relevantes citados: CRFB/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 621; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603616, Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 782.558/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJ. de 14.2.2023; STJ, RvCr n. 5.620/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14.6.2023.