º 13.467/2017: nulidade por negativa de prestação jurisdicional

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. LEI N . º 13.467/2017. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. No caso em tela, a Corte de origem expressamente mencionou a existência de norma coletiva envolvendo os empregados que atuam no shopping center em que foi estabelecido o pagamento de reembolso creche. Não há omissão acerca do fato essencial para a solução da controvérsia jurídica proposta pelo agravante. As demais matérias acerca das quais alegadamente não houve pronunciamento estão sujeitas a prequestionamento ficto, desde que atendidos os requisitos da Súmula 297, III, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ART. 611-A, § 5 . º, DA CLT. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CLÁUSULA DE NORMA COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Hipótese em que a pretensão do Ministério Público do Trabalho não visa impedir o pagamento do reembolso creche fixado em norma coletiva envolvendo as empregadas que atuam no shopping center , mas tão somente denuncia a sua insuficiência , uma vez que a vantagem não foi capaz de viabilizar a amamentação, escopo principal do art. 389, § 1 . º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento . DANO MORAL COLETIVO. R$ 500.000,00. Quanto à pertinência da reparação civil coletiva, uma vez que a Corte de origem registrou a existência de prejuízo à maternidade e infância, a situação atrai a incidência da Súmula n.º 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL. Diante de possível ofensa ao art. 389, § 2.º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para que se processe o recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA . LEI N.º 13.467/2017. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE CRECHES DESTINADAS À AMAMENTAÇÃO EM ESPAÇO DE SHOPPING CENTER . REEMBOLSO CRECHE. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NECESSIDADE DE ASSEGURAR O DIREITO À AMAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO DO TRATAMENTO DEGRADANTE À EMPREGADA LACTANTE. PROCESSO ESTRUTURAL. De acordo com o art. 389, § 2.º, da CLT, é assegurado ao Shopping Center , na qualidade de sobre-estabelecimento, o direito de cumprir a obrigação inscrita no § 1.º de outros modos. No particular, inclusive, o art. 325, parágrafo único, do CPC prescreve que "quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo". De acordo com o voto-vista proferido por esta relatora em sessão de julgamento da SBDI-1/TST ocorrida em 8/2/2024 por ocasião do exame do E-RR-11551-28.2015.5.15.0092, o qual foi complementado e incorporado ao judicioso voto condutor da lavra da Ministra Kátia Magalhães Arruda , a substituição da obrigação de fazer contida no art. 389, § 1.º da CLT em pecúnia deve se dar "sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade" (art. 1.º, I e II, da Portaria n.º 3.296/1986 MTe, art. 121, I e II, da Portaria n.º 671/2021 MTP e atual art. 3.º, parágrafo único da Lei n . º 14.457/2022). A interpretação teleológica de tais normas revela que o reembolso creche é medida voltada exclusivamente à substituição do berçário no local de trabalho da empregada - mãe . Todavia, o mero pagamento da vantagem desacompanhado de qualquer outra medida voltada à realização do bloco de constitucionalidade que envolve a proteção da maternidade e infância acaba por agravar as dificuldades fisiológicas experimentadas pelas empregadas que retornam da licença-maternidade às atividades laborais ainda em período de lactação. É inadmissível, por exemplo, que, em razão da ausência de saleta de amamentação, cozinha dietética e instalação sanitária (art. 400 da CLT) justificada pelo pagamento do reembolso creche, a mulher lactante seja obrigada a se refugiar em local anti-higiênico e sem qualquer privacidade (como em sanitários coletivos comuns) para ejetar o excesso de leite produzido durante a jornada. A situação, além de degradante para a empregada, torna o leite materno impróprio para o posterior consumo do bebê. Destarte, ainda que haja a opção pela obrigação alternativa indicada no art. 389, § 2 . º, da CLT ou aquela antes descrita na Portaria n.º 3.296/1986 MTe e atualmente no art. 5.º, parágrafo único, da Lei n.º 14.457/2022, remanesce o dever constitucional de viabilizar o aleitamento materno. Isso indica que a compatibilização do instituto do reembolso creche com o direito inalienável das mães e das crianças à amamentação deve se dar sob o enfoque do que tem sido denominado de processo estrutural , em que a tutela jurisdicional justa e efetiva é alcançada pela definição da finalidade a ser atingida , representada no estado ideal de coisas, permitindo-se, todavia, uma execução flexível quanto aos meios, a serem concertados entre os atores sociais e o juízo na fase de cumprimento de sentença (arts. 21 e 23 da LINDB). Assim, conquanto seja lícita a previsão em norma coletiva segundo a qual a obrigação contida no art. 389, § 1.º, da CLT pode ser adimplida mediante o cumprimento de obrigações alternativas, impõe-se a realização do direito fundamental à amamentação mediante solução a ser construída pelo juízo da execução em colaboração com as partes, atores econômicos, associações e organizações sindicais (patronais e profissionais), Ministério Público, Defensoria Pública, Poder Público (Conselhos Tutelares, Administração Pública Direta, etc). As obrigações alternativas ao cumprimento do dever imposto no art. 389, § 1.º, da CLT devem ser compatibilizadas com inúmeras outras normas em vigor, tais como os arts. 6.º, 7.º, XVIII, 201, II, e 227 da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT; art. VII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem; art. 24, 2, "d" e "e" da Convenção sobre os Direitos da Criança; art. 12 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher; art. V da Convenção n.º 103 da OIT; arts. 10, 2, e 12, 2, "a", do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Deve ser provido o recurso de revista para assegurar ao recorrente a possibilidade de adimplemento do dever contido no art. 389, § 1.º, da CLT mediante o cumprimento de obrigações alternativas (convênio com creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais - art. 389, § 2.º, da CLT ou reembolso creche - conforme norma coletiva ou através de reembolso-creche na forma da Lei n.º 14.457/2022), desde que sejam asseguradas condições mínimas à concretização do direito à amamentação e proteção à maternidade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.