Tráfico de drogas: tráfico privilegiado

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga. Agravo IMprovido.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto pelo órgão acusatório contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu, de ofício, a ordem para restabelecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 2/5, redimensionando a pena para 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, fixando o regime inicial aberto com substituição por restritivas de direitos, e determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para intimação do Ministério Público a fim de avaliar proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias.

2. Fato relevante. A apreensão envolveu 75 pedras de "crack" (14 g), 40 porções de "maconha" (27,8 g) e 570 porções de "cocaína" (162,3 g), totalizando 204,1 g de drogas. O Tribunal de origem afastou o redutor com base na quantidade e variedade de drogas, no desemprego, em dinheiro apreendido e em referência a atos infracionais pretéritos.

3. As decisões anteriores. Sentença fixou pena-base no mínimo, reconheceu a atenuante do art. 65, I, do Código Penal sem reduzir abaixo do mínimo (Súmula 231/STJ) e aplicou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em 2/5. Acórdão recorrido afastou a minorante por suposta dedicação a atividades criminosas. Decisão agravada restabeleceu a minorante e determinou a manifestação ministerial quanto ao ANPP.

II. Questão em discussão

4. Há duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade, a natureza e a variedade de drogas, somadas a circunstâncias como desemprego, apreensão de dinheiro e referência a atos infracionais pretéritos, constituem, isoladamente, fundamento idôneo para afastar o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); e (ii) saber se é possível, em habeas corpus, restabelecer a causa de diminuição e redimensionar a pena, bem como determinar a manifestação do Ministério Público sobre a celebração de ANPP em processos ainda não transitados em julgado.

III. Razões de decidir

5. A quantidade e a natureza da droga não bastam, por si sós, para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; exige-se a conjugação com outras circunstâncias concretas que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, sob pena de constrangimento ilegal.

6. A condição de desempregado não constituem fundamentos idôneos para negar o tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de inocência e à orientação consolidada dos tribunais superiores.

7. A valoração da quantidade e natureza da droga pode servir para modular a fração de redução na terceira fase, desde que não tenha sido considerada na pena-base, a fim de evitar bis in idem, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006 e a tese de repercussão geral sobre o uso único desses vetores em uma das fases.

8. Ausente prova de dedicação criminosa, impõe-se o restabelecimento da minorante em 2/5, com pena-base no mínimo legal, manutenção da pena na segunda fase em razão da Súmula 231/STJ e fixação da pena definitiva em 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição por restritivas de direitos.

IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. A quantidade, a natureza e a variedade de drogas não afastam, isoladamente, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; exige-se a presença de circunstâncias concretas que indiquem dedicação criminosa ou integração a organização criminosa. 2. Inquéritos e ações penais em curso, registros de atos infracionais e a condição de desempregado não autorizam, por si, a negativa do tráfico privilegiado, prevalecendo a presunção de inocência. 3. A quantidade e a natureza da droga podem modular a fração de redução do § 4º do art. 33 na terceira fase, desde que não tenham sido utilizadas na pena-base, para evitar bis in idem, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006 e a orientação de repercussão geral. 4. É possível determinar a manifestação do Ministério Público sobre ANPP em processos não transitados em julgado, aplicando-se retroativamente o art. 28-A do CPP como norma penal benéfica, condicionada ao preenchimento dos requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 42; CPP, art. 28-A, caput e § 2º; CPP, art. 28-A, § 13; CP, art. 65, I; CR/1988, art. 5º, LVII; CR/1988, art. 5º, XL; Súmula 231/STJ; RISTJ, art. 217.

Jurisprudência relevante citada:STF, ARE 666.334/AM (Tema 712); STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, Min. Rel. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.