Administração pública: responsabilidade subsidiária

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FRAUDE NA CONSTITUIÇÃO DA COOPERATIVA. TEMA 1118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade subsidiária da administração pública e a quem incumbe o ônus da prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços. O Supremo Tribunal Federal, em 13/2/2025, ao julgar o Tema 1118 da Repercussão Geral (RE nº 1.298.647), estabeleceu nova tese vinculante sobre a matéria: “1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.” Assim, a partir dessa decisão, não subsiste o entendimento de que o ente público responde subsidiariamente quando não comprova a fiscalização adequada do contrato. No caso, entretanto, o eg. Tribunal Regional, soberano no exame da prova, consignou a existência de fraude na constituição da cooperativa nos seguintes termos: “Constata-se da prova documental a ausência dos requisitos previstos na Lei n. 5.764/71, notadamente o princípio da retribuição pessoal diferenciada, que consiste em assegurar ao cooperativado o complexo de vantagens superiores àquelas que obteria caso prestasse serviços sem seu intermédio. In casu, não há provas da efetiva participação da reclamante nos lucros e assunção dos prejuízos da cooperativa, bem como a sua participação em assembléias. Os recibos de ID ba10c7c e as fichas financeiras de cooperado (IDs 23efdd0, e893b4b, ba2494d) indicam que a autora recebia quase sempre o mesmo valor, de R$2.475,39, ou valores muito próximos desse, o que não se coaduna com os objetivos do cooperativismo, cuja finalidade é proporcionar maiores ganhos ao cooperado, que devem variar de acordo com a sua produtividade. Tampouco houve qualquer prova relativa à participação da autora em assembleias. (...). Entendo que o caso ora analisado se trata de terceirização ilícita, haja vista que restou caracterizada a fraude perpetrada pelas o as rés, sendo cabível na espécie a responsabilidade solidária pelo dano causado ao empregado, na forma dos artigos 927 e 942 do Código Civil. A responsabilidade da Administração Pública, nos casos de terceirização ilícita, decorre de sua conduta ilícita - prática de fraude - acerca de terceirização de serviços com cooperativa fraudulenta, e, não de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.” Nesse contexto, diante dos elementos fáticos consignados no v. acórdão regional - insuscetíveis de reexame em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST -, que evidenciam a ocorrência de fraude na contratação, resta caracterizado o distinguishing em relação à tese firmada pelo STF nos Temas 246 e 118. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.