Tráfico de drogas: dosimetria

Direito processual penal. Agravo regimental NO Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Redutor no patamar máximo. Regime aberto e substituição da pena. Agravo IMprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo órgão acusatório contra decisão em habeas corpus que, de ofício, reduziu a pena-base ao mínimo legal, aplicou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixou o regime inicial aberto e substituiu a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

2. Fundamentação do acórdão recorrido: manutenção da fração mínima de 1/6 do redutor com base na natureza e diversidade das drogas (crack, cocaína e maconha), no contexto de apreensão em ponto de tráfico e na existência de ação penal em andamento por tráfico e associação, além de elevação da pena-base com apoio no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. Decisão agravada: reconhecimento da vedação ao uso de processos em curso para afastar a minorante, valorização da primariedade e bons antecedentes, e entendimento de que a quantidade apreendida não é expressiva a justificar modulação inferior ao teto legal, com readequação da pena e do regime prisional.

II. Questão em discussão

4. Há três questões em discussão: (i) saber se ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, podem justificar o afastamento ou a modulação restritiva da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006); (ii) saber se a natureza, diversidade e quantidade das drogas, aliadas ao contexto de apreensão, bastam, por si, para fixar o redutor em patamar inferior ao máximo; e (iii) saber se, reconhecido o privilégio e fixada a pena definitiva inferior a 4 anos, com circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir

5. A jurisprudência dos Tribunais Superiores veda a utilização de inquéritos e processos em curso para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em respeito ao princípio da presunção de inocência, razão pela qual não se admite a modulação restritiva do redutor com base exclusiva em feitos pendentes.

6. A natureza, diversidade e quantidade das drogas apreendidas, por si sós, não constituem fundamento suficiente para afastar a causa de diminuição, devendo ser conjugadas com outras circunstâncias concretas que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa; ausentes tais elementos, impõe-se a aplicação do redutor no patamar máximo quando a quantidade não é expressiva e o agente é primário e de bons antecedentes.

7. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, reconhecido o tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostram-se adequados, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e § 3º, e 44 do Código Penal.

8. A inadequação do habeas corpus substitutivo não impede a concessão, de ofício, da ordem quando configurada flagrante ilegalidade na dosimetria, legitimando a readequação das penas e do regime prisional.

IV. Dispositivo e tese

9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. Ações penais e inquéritos em andamento, sem trânsito em julgado, não podem afastar ou restringir a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. A natureza, diversidade e quantidade das drogas devem ser conjugadas com outras circunstâncias do caso para a modulação da fração da minorante, não bastando, isoladamente, para reduzir o patamar quando ausentes elementos de dedicação criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado e fixada a pena definitiva inferior a 4 anos, com circunstâncias judiciais favoráveis, cabe regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos, nos termos do Código Penal.

4. O habeas corpus substitutivo é inadequado, mas pode ser concedido de ofício diante de flagrante ilegalidade na dosimetria.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 33, § 2º, c, e § 3º; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.02.2025, DJEN 26.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 981.574/PB, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 11.06.2025, DJEN 26.06.2025; STJ, AgRg no HC n. 878.185/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 06.02.2024, DJe 14.02.2024; STJ, AgRg no HC n. 861.819/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11.12.2023, DJe 18.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 989.289/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 18.06.2025, DJEN 26.06.2025; STJ, HC n. 882.340/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Rel. p/ acórdão Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.11.2024, DJEN 11.12.2024.