Estupro de vulnerável: aplicação simultânea da agravante do art. 61, II, "f", e da causa de aumento do art. 226, II, do código penal

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", E DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM NÃO CARACTERIZADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO 1121 DO STJ. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial de O. H. M., condenado por estupro de vulnerável. A defesa alegou bis in idem na aplicação simultânea da agravante do art. 61, II, "f", e da causa de aumento do art. 226, II, ambos do Código Penal. O Ministério Público, por sua vez, recorreu para que o crime fosse considerado consumado, ao invés de tentado, dada a prática de atos libidinosos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há bis in idem na aplicação concomitante da agravante do art. 61, II, "f" e da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal; e (ii) verificar se, diante da prática de ato libidinoso diverso de penetração, é possível a desclassificação para a modalidade tentada do estupro de vulnerável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ entende que não há bis in idem na aplicação simultânea da agravante do art. 61, II, "f" (prevalência de relações domésticas) e da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, pois as circunstâncias evidenciam aspectos distintos do crime. A agravante refere-se ao vínculo de autoridade, enquanto a majorante trata da relação familiar ou doméstica (AgRg no AREsp 2.509.143/DF).

4. Quanto à classificação do crime como tentado, o STJ, no julgamento do Tema Repetitivo 1121, firmou o entendimento de que, quando presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável consumado, independentemente da intensidade ou superficialidade do ato (REsp n. 1.959.697/SC).

5. A desclassificação para tentativa não é possível, pois a consumação do crime de estupro de vulnerável ocorre com a prática de qualquer ato libidinoso, sendo irrelevante a ausência de conjunção carnal ou penetração.

IV. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.