Crime de fornecimento de bebida alcoólica a menor

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOÓLICA A MENOR. CONDUTA OMISSIVA IMPRÓPRIA. IMPOSSIBILIDADE DE AGIR. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. ART. 13, § 2º, "A", E ART. 61, II, "E" DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. TESE NÃO PREQUESTIONADA. AGRAVANTE PELO PARENTESCO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça que manteve a condenação do recorrente pelo crime de fornecimento de bebida alcoólica a menor, por conduta omissiva imprópria, em razão de sua posição de garante e de vínculo de parentesco com a vítima. A defesa sustenta a ausência de posição de garante e a atipicidade da conduta, além de alegar bis in idem na aplicação da agravante pelo parentesco.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o recorrente possui posição de garante que justifique a sua responsabilização penal por omissão imprópria; e (ii) avaliar a ocorrência de bis in idem na aplicação da agravante pelo parentesco (art. 61, II, "e", do CP), considerando que a condição de ascendente da vítima já é elemento integrante do tipo penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A análise da alegação de ausência de conduta compatível com a posição de garante, prevista no art. 13, § 2º, do Código Penal, exigiria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ.

4. A tese de "bis in idem" na aplicação do 61, II, "e", do Código Penal não foi prequestionada e, portanto, não pode ser conhecida.

5. Quanto à aplicação da agravante do art. 61, II, "e", do Código Penal, esta Corte entende que, em crimes omissivos impróprios, em que a condição de ascendente é requisito para a configuração da posição de garante, a utilização do mesmo elemento para aumentar a pena caracteriza bis in idem, sendo indevida a dupla valoração do parentesco.

5. Diante da flagrante ilegalidade constatada, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para afastar a agravante pelo parentesco e ajustar a pena.

IV. RECURSO NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.