Crime contra a ordem tributária: iCMS

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. CONTINUIDADE DELITIVA. ERRO DE PROIBIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. Condenação pelo crime do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 11 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos, em razão de creditamento indevido de ICMS mediante escrituração de 54 notas fiscais eletrônicas que não corresponderiam a operações efetivas, com supressão do tributo no montante de R$ 99.432,58, lastreado em Auto de Infração e Imposição de Multa e depoimentos de agentes fiscais.

3. O Tribunal de origem afastou a continuidade delitiva por entender ausentes os requisitos objetivos e subjetivos do art. 71 do Código Penal (elasticidade temporal, distintos fatos geradores, diversos documentos fiscais, lançamentos específicos e ausência de unidade de desígnios) e rejeitou a incidência do art. 21 do Código Penal, reconhecendo consciência da ilicitude. A decisão agravada manteve o não conhecimento do recurso especial por demandar revolvimento fático-probatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a incidência da Súmula n. 7/STJ impede o exame, em recurso especial, de teses relativas: (i) à continuidade delitiva em crimes tributários de apuração mensal praticados ao longo de meses sucessivos; e (ii) ao reconhecimento de erro de proibição, quando o Tribunal de origem fixou premissas fáticas sobre a consciência da ilicitude e adesão a mecanismo fraudulento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O reconhecimento da continuidade delitiva demanda análise de elementos fáticos (tempo, lugar, modo de execução, fatos geradores, documentos fiscais, lançamentos específicos e unidade de desígnios), cuja revisão esbarra na Súmula n. 7/STJ.

6. O acórdão de origem afastou a continuidade delitiva por inexistência dos requisitos do art. 71 do Código Penal; alterar essa conclusão pressupõe reexame do conjunto probatório, inviável em recurso especial.

7. O erro de proibição foi afastado com base em premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias (consciência da ilicitude e adesão a mecanismo fraudulento de creditamento de ICMS); a pretensão de requalificação jurídica exige infirmar tais premissas, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

8. A demonstração de dissídio jurisprudencial não dispensa a aferição de similitude fática entre os casos confrontados; essa verificação, no ponto, também pressupõe revolvimento de provas, incompatível com o recurso especial.

9. Ausência de argumentos novos no agravo regimental aptos a modificar os fundamentos da decisão agravada, que permanece hígida.

IV. DISPOSITIVO

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, III, c; Lei n. 8.137/1990, art. 1º, II; Código Penal, arts. 21 e 71

Jurisprudência relevante citada:STJ, Súmula n. 7