Crime contra a ordem tributária: dosimetria da pena

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, ao dar parcial provimento ao recurso especial para redimensionar a pena, manteve a negativa de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, com base no art. 44, III, do Código Penal.

2. O agravante foi condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, tendo sua pena definitiva sido fixada em 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 225 dias-multa.

II. Questão em discussão

3. A controvérsia consiste em definir se a utilização das mesmas circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP) para exasperar a pena-base e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, do CP) configura bis in idem.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a análise desfavorável de circunstâncias judiciais pode ser utilizada tanto para a fixação da pena-base acima do mínimo legal quanto para o indeferimento da substituição da pena, por se tratar de etapas distintas da dosimetria, com finalidades diversas, não havendo que se falar em bis in idem.

5. A Súmula 83 do STJ foi corretamente aplicada, pois o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, e o agravante não demonstrou a existência de precedentes contemporâneos ou supervenientes em sentido contrário.

6. "A presença de circunstância judicial desfavorável, além de impor a exasperação da pena-base, é fundamento suficiente a justificar a vedação à substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (AgRg no HC n. 582.938/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 25/8/2020).

7. A presença de seis circunstâncias judiciais negativadas de forma concreta e idônea evidencia que a substituição da pena não se mostra socialmente recomendável nem suficiente para os fins de reprovação e prevenção do delito.

IV. Dispositivo e tese

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento

1. A utilização de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP) para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para indeferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, do CP) não configura bis in idem.

2. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que elevam a pena-base acima do mínimo legal, é fundamento idôneo para afastar a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não preenchimento do requisito subjetivo do art. 44, III, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: Arts. 44, III, e 59, ambos do Código Penal; Art. 12, II, da Lei n. 8.137/90.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 1.058.790/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02.08.2018; STJ, AgRg no HC n. 527.992/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09.12.2019; STJ, AgRg no HC n. 582.938/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25.08.2020.