Contrabando de cigarros: regime inicial semiaberto

Direito penal e processual penal. Agravo regimental no habeas corpus. Contrabando de cigarros. Regime inicial semiaberto. Maus antecedentes. Supressão de instância. Inovação recursal. Pedido de extensão. Ausência de similitude fático-jurídica. Princípio da insignificância. Grande quantidade e reiteração delitiva. Agravo desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve o indeferimento de habeas corpus, no qual a defesa pleiteia a declaração de nulidade do acórdão do Superior Tribunal de Justiça por suposta omissão quanto à readequação da pena e do regime inicial de cumprimento, a fixação de regime mais brando, a extensão dos efeitos de decisão favorável proferida em favor de corréu e o reconhecimento do princípio da insignificância em crime de contrabando de cigarros. A condenação definitiva foi fixada em 2 anos e 8 meses de reclusão, com regime inicial semiaberto, em razão da valoração negativa dos maus antecedentes, decorrente de condenações definitivas anteriores. Foram apreendidos 2.500 maços de cigarros.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o Supremo Tribunal Federal pode apreciar originariamente alegações de omissão do STJ quanto à readequação da pena e do regime inicial, não suscitadas mediante embargos de declaração na instância antecedente; (ii) estabelecer se o regime inicial semiaberto é ilegal diante da pena inferior a 4 anos e da valoração negativa dos maus antecedentes, inclusive diante da alegação de bis in idem; (iii) determinar se é possível estender ao recorrente os efeitos de decisão favorável proferida em favor de corréu; e (iv) verificar se incide o princípio da insignificância no contrabando de 2.500 maços de cigarros diante da quantidade apreendida e da reiteração delitiva.

III. Razões de decidir

3. A defesa deve impugnar eventual omissão ou contradição do pronunciamento judicial mediante o recurso adequado perante o próprio órgão prolator, a quem compete sanar o vício apontado, não sendo possível ao Supremo Tribunal Federal examinar originariamente matéria não submetida ao STJ, sob pena de supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da Constituição Federal.

4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a quantidade da pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do mesmo diploma.

5. A existência de maus antecedentes, fundamentada em condenações definitivas anteriores, constitui circunstância judicial desfavorável apta a justificar a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que a pena definitiva seja inferior a 4 anos de reclusão.

6. O prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal para a reincidência não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes, conforme a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 150 da repercussão geral.

7. A alegação de bis in idem suscitada somente no agravo regimental configura inovação recursal e não pode ser conhecida, pois amplia objetivamente a demanda para incluir tese não deduzida na impetração originária.

8. Ainda que superado o óbice da inovação recursal, não há bis in idem na utilização de circunstância judicial desfavorável para a fixação do regime inicial, pois o art. 33, § 3º, do Código Penal determina expressamente que a escolha do regime deve observar os critérios estabelecidos no art. 59 do mesmo diploma.

9. O pedido de extensão dos efeitos de decisão favorável a corréu exige identidade da situação fático-jurídica entre os acusados, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, requisito não demonstrado quando o corréu não possui circunstâncias judiciais desfavoráveis e o recorrente apresenta maus antecedentes.

10. A apreciação originária, pelo Supremo Tribunal Federal, do pedido de extensão não submetido à instância antecedente também configura supressão de instância.

11. O princípio da insignificância deve ser aferido conforme as circunstâncias concretas da conduta, considerando a mínima ofensividade, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade e a inexpressividade da lesão jurídica.

IV. Dispositivo

12. Agravo regimental desprovido.

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 e 64, I; CPP, art. 580.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; STF, HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; STF, HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019; STF, RE nº 593.818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25/04/2023, p. 05/05/2023; STF, HC nº 223.813-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 22/02/2023, p. 28/02/2023; STF, HC nº 202.584-AgR-Extn-AgR/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 30/08/2021, p. 08/09/2021; STF, HC nº 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004; STF, HC nº 129.382-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 23/08/2016, p. 16/09/2016; STF, HC nº 184.586-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 10/12/2020; STF, HC nº 216.849-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/08/2022, p. 23/08/2022; STF, HC nº 120.550/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014; STF, RHC nº 216.250-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/07/2022, p. 11/07/2022; STF, RHC nº 213.295-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 23/05/2022, p. 06/06/2022; STF, HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; STF, HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; STF, HC nº 167.660-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 27/09/2019, p. 16/10/2019; STF, HC nº 212.478-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; STF, HC nº 200.971/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 03/08/2021, p. 26/10/2021; STF, HC nº 195.510-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; STF, HC nº 118.686, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/11/2013, DJe 04/12/2013.