Responsabilidade subsidiária: administração pública

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1 . A controvérsia enseja a transcendência jurídica do recurso, nos termos do artigo 896-A, §1º, IV, da CLT. 2. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . 3. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011 I a IV –Omissis V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/6/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (sublinhamos) 4. Registre-se que o C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 5/2/2010 (DJe 16/4/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. 5. Na hipótese dos autos, o e. TRT manteve a responsabilidade subsidiária do Município, com fundamento na comprovada ausência de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: "E no caso, é evidente que o MUNICÍPIO DE CUBATÃO falhou na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. Não há um só documento nos autos que prove essa fiscalização. E nem poderia ser diferente, já que o próprio recorrente, na contestação, deixa bem claro que não fiscalizava mesmo o contrato, pois sustenta a tese de que ‘mbora a municipalidade tenha obrigação de fiscalização quanto ao cumprimento do objeto contratual - gerenciamento das UPAs e outros (artigos 12 e seguintes da Lei 2764/02), não há qualquer ingerência municipal quanto aos direitos trabalhistas inerentes aos empregados da Organização Social. O relatório a que se obriga a Organização Social para com o Município, refere-se a execução do contrato de gestão quanto ao atingimento de metas, qualidade e produtividade mencionadas, o que é analisado por uma Comissão de Avaliação Municipal, não havendo interferência por parte da municipalidade no tocante a gestão de pessoal para execução do contrato firmado entre OS e Município(fl. 74)’. 6 . Importante destacar, ainda, que a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. 7. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao declarar a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento na comprovada ausência de fiscalização , está em conformidade com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331. Incidem os óbices do artigo 896, §7º, da CLT e da Súmula/TST nº 333 ao exame do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido.