Retenção pelo tomador fundada na ausência de cadastro da prestadora (cpom)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RETENÇÃO PELO TOMADOR FUNDADA NA AUSÊNCIA DE CADASTRO DA PRESTADORA (CPOM). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CPC. OMISSÃO QUANTO À REGRA GERAL DO ART. 3º DA LC N. 116/2003 E À PERTINÊNCIA DO TEMA N. 1.020/STF. ANULAÇÃO MANTIDA. SÚMULA N. 7/STJ. INAPLICABILIDADE. TEORIA DA CAUSA MADURA. INCOMPATIBILIDADE COM A RATIO DECIDENDI. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada deu provimento ao recurso especial para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, ante o reconhecimento de violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento do recurso integrativo. Não houve, portanto, nenhum pronunciamento sobre o mérito da controvérsia tributária.

2. O aresto recorrido, ao manter a improcedência da ação de repetição de indébito por fundamento diverso da sentença, limitou-se a afirmar que o ISS seria devido no local da efetiva prestação do serviço, sem enfrentar, com a densidade exigida pelo art. 489, § 1º, IV, do CPC, a regra geral do art. 3º, caput, da Lei Complementar n. 116/2003, segundo a qual o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador, ressalvadas as hipóteses excepcionais previstas nos incisos I a XXV do dispositivo.

3. Igualmente, omitiu-se o Tribunal a quo quanto à pertinência do Tema n. 1.020/STF - ainda que para afastá-lo -, sendo certo que a retenção discutida nos autos foi delimitada, desde a petição inicial, pela ausência de cadastro da prestadora perante o Município de São Paulo, mecanismo cuja constitucionalidade constitui o próprio objeto do referido leading case constitucional.

4. Não há falar em óbice da Súmula n. 7/STJ, porquanto o decisum agravado não procedeu a qualquer revaloração do conjunto fático-probatório, restringindo-se ao controle da higidez da prestação jurisdicional - matéria de direito estritamente processual, cognoscível na via especial. A devolução dos autos ao Tribunal de origem, para novo julgamento dos embargos declaratórios, revela, aliás, o oposto do reexame fático.

5. A teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, do CPC), invocada subsidiariamente, é logicamente incompatível com a ratio decidendi do provimento monocrático: reconhecida a omissão sobre fundamentos jurídicos essenciais ao deslinde da controvérsia, descabe a esta Corte Superior, no mesmo ato, ultrapassá-la e proceder ao julgamento substitutivo do mérito com base em fundamento diverso.

6. Agravo interno a que se nega provimento.