Especial fim de agir: ausência de dolo específico

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 218-A DO CÓDIGO PENAL. ESPECIAL FIM DE AGIR. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. REVALORAÇÃO JURÍDICA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento na Súmula n. 7 do STJ, em ação penal que condenou a recorrente pelo crime do art. 218-A do Código Penal.

2. Fato relevante. Sentença fixou pena de 2 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de dias-multa; o Tribunal de origem manteve a condenação e, de ofício, afastou a pena de multa por ausência de previsão no preceito secundário do tipo penal.

3. As decisões anteriores. Instâncias ordinárias reconheceram materialidade e autoria com base nos relatos das vítimas e depoimentos testemunhais, destacando a reiteração dos episódios e a "falta de cuidado" em manter a porta trancada, e inadmitiram o recurso especial por óbice da Súmula n. 7 do STJ.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a configuração do delito do art. 218-A do Código Penal exige a demonstração do especial fim de agir, consistente na prática de conjunção carnal ou ato libidinoso, na presença de menor de 14 anos, com a finalidade de satisfazer a lascívia própria ou de terceiro, e se os fatos delineados pelas instâncias ordinárias são juridicamente suficientes para comprová-lo.

5. A questão em discussão consiste em saber se o exame recursal demanda reexame do conjunto fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ, ou se se trata de revaloração jurídica dos fatos já fixados pelas instâncias ordinárias.

III. Razões de decidir

6. O crime do art. 218-A do Código Penal é formal, mas exige dolo específico: o especial fim de agir consistente em satisfazer a lascívia própria ou de terceiro em razão de o ato ser presenciado por menor de 14 anos.

7. A fundamentação do acórdão recorrido limitou-se à "falta de cuidado" e à reiteração dos episódios, sem indicar elementos concretos de que a presença das crianças integrasse a finalidade sexual do agente; negligência ou indiferença não comprovam o dolo específico exigido pelo tipo penal.

8. A mera circunstância de o menor presenciar o ato, ainda que em mais de uma ocasião, não supre a demonstração do especial fim de agir; ausente prova de finalidade lasciva dirigida à presença do menor, a conduta não se subsume ao art. 218-A do Código Penal.

9. A análise empreendida consiste em revaloração jurídica dos fatos delineados pelas instâncias ordinárias para aferir suficiência quanto ao elemento subjetivo, sem revolvimento do acervo probatório, não incidindo o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

IV. Dispositivo e tese

10. Resultado do Julgamento: Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente quanto ao delito do art. 218-A do Código Penal.

Tese de julgamento:

1. A configuração do art. 218-A do Código Penal exige a comprovação do especial fim de agir, consubstanciado em satisfazer a lascívia própria ou de terceiro em razão de o ato ser presenciado pelo menor de 14 anos. 2. A negligência, o descuido ou a mera reiteração dos episódios, sem prova de finalidade lasciva dirigida à presença do menor, não tipificam o delito do art. 218-A do Código Penal. 3. A revaloração jurídica dos fatos fixados pelas instâncias ordinárias para aferir o elemento subjetivo não implica reexame de provas e não atrai o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 218-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.824.457/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020; Súmula n. 7 do STJ.