Tráfico de drogas: causa de diminuição de pena

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que aumentou a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, por tráfico de drogas.

2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com apreensão de 3,03g de crack e 8,03g de maconha, inicialmente a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

3. A defesa alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e do art. 33, §§ 2º e 3º, b, c/c o art. 59, III, do Código Penal, argumentando que a negativa do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional carecem de fundamentação idônea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado e o agravamento do regime prisional foram devidamente fundamentados, considerando a quantidade de droga apreendida e a primariedade do recorrente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa.

6. No caso, a pequena quantidade de drogas apreendidas e a mera referência à apreensão de petrechos do tráfico não são suficientes para a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por não demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou que ele integra organização criminosa. Além disso, a existência de ações penais em curso não pode impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o uso de atos infracionais para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apenas em circunstâncias excepcionais, quando evidenciada a gravidade dos atos e a proximidade temporal com o crime apurado, o que não foi comprovado no caso dos autos.

8. A primariedade do recorrente e a ausência de condenações penais transitadas em julgado impedem o agravamento do regime prisional inicial, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.