Terceirização: responsabilidade subsidiária da administração pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ADC 16/DF. RE 760.931. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. O acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula nº 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. Na hipótese, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1118 DA REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Reconhece-se, de início, que há transcendência jurídica na matéria recursal, o Supremo Tribunal Federal admitiu em regime de repercussão geral a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização das obrigações trabalhistas para fins de responsabilização subsidiária do ente público. 2. Não obstante, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, a Subseção de Dissídios Individuais 1 consolidou o entendimento de que é do ente público o ônus de provar que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório. 3. O entendimento não está atrelado apenas à distribuição do ônus probatório na forma prevista pelo Código de Processo Civil (fato impeditivo do direito), mas também em razão do princípio da aptidão para a prova, na medida em que o ente público é quem detém toda documentação necessária à demonstração de que se desincumbiu de seu dever fiscalizatório, sendo diabólica a prova se atribuída ao trabalhador, mormente porque afastada a possibilidade de se reconhecer culpa por presunção. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.