Estupro de vulnerável: atos libidinosos praticados contra menores de 14 anos

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS CONTRA MENORES DE 14 ANOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ART. 232 DO ECA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) que manteve a condenação do réu pelo crime de constrangimento ilegal de menores, previsto no art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A denúncia imputou ao réu a prática de atos libidinosos com sua filha, de 8 anos (vítima sentou-se no colo do denunciado, que levantou o vestido dela e passou a movimentar seu corpo contra o corpo da vítima, 'rebolando e mexendo o pênis', bem como passou a mão na vagina da infante, por cima da calcinha), e sua enteada, também de 8 anos à época dos fatos (o denunciado tocou e acariciou as nádegas da vítima, por baixo da calcinha, enquanto ela dormia na casa da genitora).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Definir se a conduta do réu configura o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal ou se é possível a desclassificação para o crime de constrangimento ilegal de menores, com fundamento na superficialidade e na breve duração dos atos.

III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema Repetitivo 1121, estabelece que a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, com o dolo específico de satisfazer à lascívia própria ou de terceiro, configura estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da gravidade ou duração do ato. A decisão das instâncias ordinárias, ao desclassificar o delito para o constrangimento ilegal, contrariou o disposto no art. 217-A do CP, pois reconheceu a existência de atos libidinosos e a vulnerabilidade das vítimas, aspectos suficientes para caracterizar o estupro de vulnerável. A revaloração jurídica dos fatos narrados no acórdão de origem não implica revolvimento de provas, sendo viável em sede de recurso especial.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso especial provido para, readequar a figura típica para o crime de estupro de vulnerável e determinar a remessa à origem para fixação da pena.