Homicídio qualificado tentado: pluralidade de qualificadoras

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA EXCEDENTE COMO AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CP. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE 1/6. REGIME INICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que reformou em parte o acórdão recorrido para restabelecer a incidência da qualificadora sobressalente como circunstância agravante na segunda fase da dosimetria e aplicar o respectivo incremento na fração de 1/6 (um sexto).

2. Fato relevante. Veredito condenatório do Tribunal do Júri reconhecendo motivo fútil (art. 121, § 2º, II, do CP) e feminicídio (art. 121, § 2º, VI, do CP), além da causa geral de diminuição atinente à tentativa (art. 14, II, do CP).

3. As decisões anteriores e pedidos. Decisão monocrática fixou a pena definitiva em 4 anos e 8 meses de reclusão, sob regime inicial semiaberto, restabelecendo o uso da qualificadora excedente na segunda fase, com fração de 1/6, e mantendo a diminuição de 2/3 pela tentativa. O agravante sustenta bis in idem, a necessidade de reexame fático-probatório (Súmula 7/STJ), e, subsidiariamente, requer a supressão do incremento ou a fixação de regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se a coexistência de qualificadoras permite utilizar a qualificadora excedente do feminicídio como agravante genérica do art. 61, II, f, na segunda fase da dosimetria, sem incidir em bis in idem e sem violar o caput do art. 61 do CP; (ii) saber se a análise da legalidade dessa operação dosimétrica em recurso especial demanda reexame de provas e atrai a incidência da Súmula 7/STJ; (iii) saber se a ausência de fundamentação concreta para fração superior justifica a supressão integral do incremento ou o ajuste para a fração prudencial de 1/6; e (iv) saber se a reprimenda fixada em 4 anos e 8 meses autoriza o regime inicial aberto ou impõe regime semiaberto nos termos do art. 33, § 2º, b e c, do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A controvérsia é de direito e versa sobre a legalidade e os critérios hermenêuticos da dosimetria penal (arts. 59, 61 e 68 do CP), não implicando reexame de provas nem rediscussão do dolo ou da dinâmica delitiva fixada pelo Júri, motivo pelo qual não incide a Súmula 7/STJ.

6. Reconhecida a pluralidade de qualificadoras pelo Conselho de Sentença, uma delas deve qualificar o homicídio (art. 121, § 2º, deslocando a moldura penal para 12 a 30 anos), podendo as remanescentes ser legitimamente valoradas na segunda fase como agravantes genéricas, se corresponderem ao rol do art. 61 do CP, ou, subsidiariamente, na primeira fase como vetores judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP).

7. No caso, o motivo fútil qualificou o crime e o feminicídio foi transposto para a segunda etapa como agravante do art. 61, II, f, sem vedação pelo caput do art. 61 do CP, que apenas impede a dupla valoração da mesma circunstância. Inexiste bis in idem, e prestigia-se a individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), evitando equiparação punitiva indevida entre quem responde por homicídio duplamente qualificado e quem incidiu em apenas uma qualificadora.

8. Reconhecida a ilegalidade da fração de 1/4 aplicada sem fundamentação concreta idônea, impõe-se ajustar o incremento aos parâmetros jurisprudenciais consolidados, aplicando a fração de 1/6 sobre a pena-base, sem supressão do vetor desfavorável validamente reconhecido.

9. Mantida a fração máxima de diminuição de 2/3 pela tentativa (art. 14, II, do CP), a pena definitiva de 4 anos e 8 meses de reclusão impõe o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), descabendo o regime aberto, reservado a condenações iguais ou inferiores a 4 anos (art. 33, § 2º, c, do CP).

IV. DISPOSITIVO

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, § 2º, II e VI; CP, art. 121, § 2º-A; CP, art. 14, II; CP, arts. 59, 61 (caput e II, f) e 68; CP, art. 33, § 2º, b e c, e § 3º; CF/1988, art. 5º, XLVI.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7; STJ, APn 835/DF.