Tráfico: desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei nº 11.343/06

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/06. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PENA-BASE, REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a condenar o acusado pelo delito de tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. Em relação à pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

3. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, a quantidade total do entorpecente apreendido (78 porções totalizando 9g de crack) não justifica a majoração da pena-base, apesar de sua natureza altamente deletéria, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.

4. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir a pena-base.