Tráfico privilegiado: dedicação à atividade criminosa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INQUÉRITOS E BOLETINS DE OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo réu contra acórdão que negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob fundamento de que boletins de ocorrência indicariam sua dedicação à atividade criminosa. O Tribunal de origem manteve a pena em 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e 666 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se boletins de ocorrência e inquéritos policiais podem ser utilizados para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; e (ii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não admite o uso de inquéritos policiais ou boletins de ocorrência como fundamento para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Precedentes: AgRg no HC n. 912.484/MG e REsp n. 1977.027/PR (Tema n. 1.139).

4. No caso concreto, o recorrente é tecnicamente primário e não há elementos probatórios idôneos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa. Assim, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas (9,82g de maconha e 2,60g de crack).

5. Quanto ao regime inicial, a existência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria, devidamente fundamentada, justifica a imposição de regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, ainda que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes: AgRg no HC n. 945.104/SP e AgRg no HC n. 533.870/SP.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos também é inviável em razão da circunstância judicial desfavorável, conforme dispõe o art. 44, III, do Código Penal.

IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, REDIMENSIONAR A PENA PARA 2 ANOS, 2 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO E 222 DIAS-MULTA, E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO.