Cerceamento de defesa: indeferimento de nova perícia e de prova testemunhal

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA E DE PROVA TESTEMUNHAL. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do pedido de nova perícia e da prova testemunhal, sob os fundamentos de que o inconformismo da reclamante com o resultado desfavorável do laudo pericial, sem elementos probatórios robustos capazes de infirmar a conclusão técnica do perito do não é suficiente para invalidar o trabalho do perito de confiança do Juízo, sobretudo porque este responde de forma fundamentada aos esclarecimentos solicitados pelas partes. Com efeito, o labor em condições de insalubridade se constata por meio de prova pericial, realizada por perito devidamente qualificado para tanto e não por meio de prova oral. Nos termos dos arts. 370 do CPC e 765 da CLT, o magistrado detém ampla liberdade na condução do processo, sendo-lhe permitido indeferir diligências inúteis ou protelatórias quando existentes elementos probatórios suficientes ao julgamento do feito. Portanto, estão respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. REVELIA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. Com relação à responsabilidade subsidiária, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Na ocasião ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16 - Tema 246 da Repercussão Geral, definindo que a responsabilidade subsidiária do Poder Público não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas da conduta culposa do tomador. Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. 2. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (Tema 1.118), em que, fixada a tese de que "Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 3. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in eligendo ou in vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 4. No caso em exame, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, sob fundamento de que a culpa in vigilando restou comprovada pela confissão ficta decorrente da condição de revel do ente público reclamado, nos termos da Orientação Jurisprudencial 152 da SDI-1 do C. TST. Além disso, ficou registrado no acórdão recorrido que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando). Assim, a existência de omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contrato (culpa in vigilando) resta comprovada, precipuamente, pela confissão ficta decorrente da condição de revel do ente público, e não por presunção, mero inadimplemento, ou uso das regras de julgamento quanto ao ônus da prova. 5. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização. E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita. 6. Assim, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Recurso de revista não conhecido.