Prequestionamento: regime inicial, substituição da pena e dosimetria

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E DOSIMETRIA. OMISSÕES SANADAS SEM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. O incidente. Embargos de declaração opostos contra acórdão proferido em agravo regimental que manteve a negativa de provimento a recurso especial, no qual se discutiam o regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a dosimetria com multirreincidência e confissão espontânea.

2. Fato relevante. O Embargante alega omissão quanto: (i) a fundamentos para o regime inicial aberto (delito sem violência ou grave ameaça, idade avançada, atividade lícita, quadro de saúde e detração da prisão preventiva); (ii) a elementos que justificariam a substituição da pena por restritivas de direitos (delito sem violência, idade avançada e saúde); e (iii) à justificativa metodológica da fração de 1/6 adotada na compensação parcial entre a confissão espontânea e a multirreincidência. Requer efeitos infringentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se há omissões a serem sanadas no acórdão quanto às teses de regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4. A questão em discussão consiste em saber se há omissão quanto à justificativa da fração de 1/6 na compensação parcial entre a confissão espontânea e a multirreincidência, e se é possível a concessão de efeitos infringentes nos embargos de declaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. As teses de cabimento do regime inicial aberto e de substituição da pena por restritivas de direitos com base nos aspectos específicos indicados pelo embargante carecem de prequestionamento, pois não foram analisadas pelo Tribunal de origem; incidem as Súmulas 282 e 356 do STF, sendo inviável o conhecimento no apelo nobre e descabida a determinação para reanálise pela origem, já que os temas não constaram da apelação nem dos embargos lá opostos.

6. A indicação de que o delito foi cometido sem violência ou grave ameaça não basta, isoladamente, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; os requisitos do art. 44 do CP são cumulativos e, na hipótese, os demais não foram preenchidos, conforme assentado no acórdão recorrido.

7. A fração de 1/6 na segunda fase da dosimetria é adotada de forma ordinária por construção jurisprudencial, dada a falta de um critério matemático legal, o que justifica sua utilização no acórdão recorrido ante a existência de registro de reincidência diverso daquele que foi compensado com a atenuante da confissão espontânea.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

Tese de julgamento:

1. A ausência de prequestionamento impede o conhecimento, em recurso especial, das teses relativas ao regime inicial e à substituição da pena, incidindo as Súmulas 282 e 356 do STF, não cabendo determinar reanálise pela origem quando os temas não foram suscitados nas peças recursais ordinárias.

2. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 44 do Código Penal; a inexistência de violência ou grave ameaça é requisito necessário, porém não suficiente.

3. Na segunda fase da dosimetria, a multirreincidência pode preponderar sobre a confissão espontânea, autorizando compensação parcial e fração de aumento de 1/6.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPC, art. 1.022, III; CP, art. 44

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 282; STF, Súmula 356; STJ, AgRg no REsp 1.948.595/PB, Quinta Turma, j. 24.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.065.090/SP, Sexta Turma, j. 08.08.2023