Cabimento de recurso ordinário constitucional: fungibilidade inaplicável

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. CABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL INCABÍVEL. FUNGIBILIDADE INAPLICÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, nos autos de agravo em recurso especial, conheceu o agravo para não conhecer do recurso especial. 2. Fato relevante. Na origem, órgão ministerial impetrou mandado de segurança contra ato judicial que indeferiu pedido de juntada de certidão de antecedentes criminais do investigado, formulado para subsidiar a análise da viabilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. Tribunal de Justiça denegou a segurança, ao fundamento de que a avaliação dos requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal e a obtenção dos elementos necessários, inclusive certidões de antecedentes criminais, competem ao Ministério Público, mediante instrumentos institucionais de requisição e consulta. Embargos de declaração foram rejeitados. 3. As decisões anteriores. A vice-presidência do Tribunal de origem não conheceu do recurso especial por incabível, porquanto, contra acórdão denegatório de mandado de segurança julgado originariamente por Tribunal de Justiça, o recurso cabível é o recurso ordinário (CF, art. 105, II, b; Lei n. 12.016/2009, art. 18), reputando inviável a fungibilidade diante de erro grosseiro. Nesta instância, manteve-se o não conhecimento do recurso especial e afastou-se a alegada violação ao art. 619 do CPP. 4. Pretensão do agravante. Sustentado o cabimento do recurso especial para atacar negativa de prestação jurisdicional no julgamento dos embargos de declaração (art. 619 do CPP) e requerido, subsidiariamente, o recebimento pela fungibilidade como recurso ordinário constitucional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Saber se é cabível recurso especial para impugnar acórdão denegatório de mandado de segurança julgado originariamente por Tribunal de Justiça, ou se o recurso adequado é o recurso ordinário constitucional, inclusive quanto à possibilidade de fungibilidade recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A Constituição Federal (art. 105, II, b) e a Lei n. 12.016/2009 (art. 18) fixam o cabimento de recurso ordinário contra mandado de segurança decidido em única instância por Tribunal de Justiça, sendo inadequado o recurso especial. 5. Embargos de declaração possuem natureza integrativa, e o acórdão respectivo se incorpora ao pronunciamento embargado, não gerando decisão autônoma com regime recursal diverso; o cabimento recursal decorre da natureza do pronunciamento impugnado, não da hierarquização dos pedidos ou da invocação do art. 619 do CPP. 6. O princípio da fungibilidade recursal não se aplica quando há erro grosseiro e inexistência de dúvida objetiva sobre a via adequada, diante da previsão constitucional expressa; precedente desta Corte afasta a fungibilidade entre recurso especial e recurso ordinário nessas hipóteses.

IV. DISPOSITIVO

7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, II, b; Lei n. 12.016/2009, art. 18; CPP, art. 619; CPP, art. 28-A; CF/1988, art. 129, VI; CF/1988, art. 5º, LIV

Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 784.695/RR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 26.05.2009, DJe 29.06.2009.