Não cabimento dos embargos de divergência em tópico não previamente apreciado em recurso especial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM TÓPICO NÃO PREVIAMENTE APRECIADO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de divergência opostos contra decisão que, em agravo regimental não conhecido, manteve decisão anterior proferida em agravo em recurso especial, a qual conheceu parcialmente do recurso especial apenas para redimensionar a pena, aplicando a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3, e não conheceu dos tópicos relativos à nulidade de busca pessoal e à desclassificação do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006, por incidência da Súmula 7/STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se os embargos de divergência são cabíveis quando os tópicos de mérito trazidos não foram previamente conhecidos no âmbito do recurso especial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe que o acórdão embargado e o paradigma tenham apreciado o mérito dos tópicos trazidos à controvérsia, conforme o art. 1.043, I e II, do CPC/2015 c.c. o art. 266, I e II, do RISTJ.

4. A ausência de apreciação do mérito do recurso especial, em razão da incidência da Súmula 7/STJ nos tópicos relativos à busca pessoal e à desclassificação, atrai a incidência da Súmula 315/STJ e impede o conhecimento dos embargos de divergência.

5. Os embargos de divergência não constituem instrumento adequado para discutir técnica de admissibilidade do recurso especial nem para afastar óbices sumulares, por terem finalidade específica de uniformização de jurisprudência sobre tese de mérito.

6. É inviável a concessão de habeas corpus de ofício no bojo de embargos de divergência, por ausência de competência da Seção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência não conhecidos.

Tese de julgamento:

1. Os embargos de divergência exigem que os acórdãos em confronto tenham apreciado o mérito da controvérsia quanto aos tópicos pretendidos. 2. A incidência da Súmula 7/STJ, sem análise do mérito no âmbito do recurso especial, inviabiliza os embargos de divergência, nos termos da Súmula 315/STJ. 3. Os embargos de divergência não são cabíveis para discutir técnica de admissibilidade do recurso especial nem para concessão de habeas corpus de ofício.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.043, I e II; RISTJ, art. 266, I e II; CPP, art. 619; Lei 11.343/2006, arts. 33 e 28; STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 315