Tráfico de drogas: fixação do regime inicial com base na gravidade concreta

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA. TEMA 712. BIS IN IDEM AFASTADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus por inadequação da via e por ausência de flagrante ilegalidade.

2. Condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, mantida pelo Tribunal de origem.

3. A decisão agravada afirmou que a definição do regime inicial observa os §§ 2º e 3º do art. 33 e o art. 59 do Código Penal, em articulação com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, admitindo a consideração da gravidade concreta do delito (quantidade, variedade e natureza da droga) para impor regime mais gravoso; afastou alegação de bis in idem e rejeitou a invocação do Tema 712.

II. Questão em discussão

4. Há três questões em discussão: (i) saber se o Tema 712, que veda dupla valoração na dosimetria, impede o uso da quantidade e da natureza da droga para fixação do regime inicial, sob pena de bis in idem; (ii) saber se é lícita a imposição do regime inicial fechado com fundamento na gravidade concreta da conduta e nas circunstâncias judiciais, à luz dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF; e (iii) saber se o habeas corpus substitutivo pode ser conhecido na ausência de flagrante ilegalidade.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus substitutivo não constitui via adequada e somente se admite a superação dessa inadequação em caso de flagrante ilegalidade, o que não se verifica.

6. O Tema 712 dirige-se às fases da dosimetria da pena, não alcançando a etapa autônoma de definição do regime inicial; por isso, a valoração da quantidade, variedade e natureza das drogas para justificar regime mais gravoso não caracteriza bis in idem, pois decorre de parâmetros próprios dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. É legítima a fixação do regime inicial fechado quando fundamentada em gravidade concreta do delito (quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes) e no quantum da pena, conforme autorizam os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006; as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF vedam apenas a agravação baseada na gravidade abstrata do tipo penal.

8. O art. 33, § 2º, b, do Código Penal não impõe automaticamente o regime semiaberto quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ou elementos de gravidade concreta do caso, sendo suficiente a motivação idônea para a adoção de regime mais severo.

IV. Dispositivo

9. Agravo regimental não provido.