Crime contra a ordem tributária: iCMS declarado e não pago

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2°, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADOS. QUATRO AÇÕES DELITUOSAS E AÇÃO PENAL EM CURSO POR CRIME IDÊNTICO. SÚMULA N. 83 DO STJ. MATERIALIDADE DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO A PARTIR DA DECLARAÇÃO DO DÉBITO PELO CONTRIBUINTE AO FISCO. CONTINUIDADE DELITIVA. APURAÇÃO MENSAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do imposto devido.

2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas quatro ações delituosas, em sequência, e no fato de o acusado responder a outra ação penal por seis condutas idênticas a destes autos, circunstância que inviabiliza a admissibilidade da pretensão absolutória, em decorrência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.

3. As condutas criminais previstas no art. 2º da Lei n. 8.137/1990 não estão submetidas à orientação da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Além disso, por se tratar da hipótese de ICMS declarado e não pago, tributo sujeito à homologação, a constituição do crédito, em geral, se concretiza a partir da declaração do contribuinte.

4. A jurisprudência desta Corte Superior já pacificou o entendimento de que cada período mensal de apuração do ICMS configura uma ação delitiva, a caracterizar o fenômeno da continuidade delitiva. O recurso especial, nesse ponto, é inviável segundo o disposto na Súmula n. 83 do STJ.

5. A alegação de omissão no julgado recorrido é deficiente, pois a defesa apontou que os embargos de declaração tinham genérica intenção de prequestionamento, circunstância que não coaduna com a finalidade dos aclaratórios. Nesses casos, aplica-se o disposto na Súmula n. 284 do STF.

6. Agravo regimental não provido.