Crime contra a ordem tributária: iCMS declarado e não recolhido

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes previstos no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por diversos períodos de apuração, e no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, relativos ao não recolhimento de ICMS cobrado dos consumidores, com aplicação do art. 71 do Código Penal.

2. A Defesa sustenta ausência de dolo específico de apropriação e de contumácia, bem como inexigibilidade de conduta diversa em razão de crise financeira e priorização do pagamento de salários, pretendendo absolvição por atipicidade da conduta ou exclusão da culpabilidade.

3. As instâncias ordinárias afastaram a tese de mero inadimplemento tributário, reconheceram dolo específico e habitualidade da conduta com base em contumácia no não recolhimento, valor do débito superior ao capital social e ausência de tentativa de parcelamento, e mantiveram a condenação; a decisão agravada não conheceu do habeas corpus por inadequação da via eleita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em (i) saber se o habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso próprio pode ser conhecido diante de alegada flagrante ilegalidade; e (ii) saber se, no caso concreto, estão ausentes a contumácia e o dolo específico de apropriação, ou presente a inexigibilidade de conduta diversa, para justificar absolvição por atipicidade da conduta ou exclusão da culpabilidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O habeas corpus não se presta à substituição de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento, admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, não verificados.

6. A reversão das conclusões das instâncias ordinárias quanto ao dolo específico e à contumácia demandaria reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.

7. O entendimento consolidado reconhece a tipicidade da conduta prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 quando o contribuinte, de forma contumaz, deixa de recolher ICMS cobrado do consumidor, integrando os valores ao patrimônio da empresa, especialmente quando os débitos superam o capital social e inexiste tentativa de regularização por parcelamento.

8. Dificuldades financeiras, folha de pagamento e despesas operacionais não configuram inexigibilidade de conduta diversa nem afastam o dolo de apropriação, pois o ICMS, imposto indireto, tem seu ônus econômico suportado pelo consumidor e deve ser obrigatoriamente repassado ao fisco.

9. A ausência de registros de parcelamento dos débitos e o expressivo montante dos valores não recolhidos reforçam a contumácia e afastam alegações de boa-fé ou tentativa de regularização.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em caso de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. 2. Caracteriza o crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 a conduta contumaz de deixar de recolher ICMS cobrado do consumidor e incorporado ao patrimônio da empresa, mormente quando o passivo tributário supera o capital social e inexiste tentativa de parcelamento. 3. Dificuldades financeiras da empresa não configuram inexigibilidade de conduta diversa nem afastam o dolo de apropriação no não recolhimento de ICMS declarado.

4. A revisão de conclusões sobre dolo específico e contumácia é inviável em habeas corpus por exigir revolvimento fático-probatório.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.137/1990, art. 2º, II; Código Penal, art. 168-A, § 1º, I; Código Penal, art. 71.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019; STJ, HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019; STJ, AgRg no HC n. 1.047.532/SC, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 15/6/2026, DJEN de 18/6/2026.