Responsabilidade subsidiária: fiscalização do contrato de serviço

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VILIGANDO E IN ELIGENDO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. O Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do RE n. 760.931 (Tema de Repercussão Geral n. 246), fixou a tese no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Essa orientação vinculante, no entanto, não representa o afastamento total da responsabilidade civil da administração pública em contratos de terceirização. Ao contrário, indica a possibilidade de responsabilização em havendo elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, por sua vez, por ocasião do julgamento do RR-925-07.2016.5.05.0281, enfrentando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, concluiu que apenas a matéria pertinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato não teria sido definida no Tema de Repercussão Geral nº 246 e que tal encargo competiria ao ente contratante. No especial caso dos autos, o Tribunal Regional assentou que “o Litisconsorte não apresentou qualquer prova da fiscalização da empresa contratada”. Enfatizou que “o preposto do Litisconsorte, conforme Termo de Audiência de ID-9c369d4, declarou: ‘que a reclamada presta serviços para a litisconsorte de limpeza e conservação em hospitais; que não sabe dizer com certeza quais as unidades em que houve a prestação de serviço; que não sabe dizer se prestava serviço no Hospital da Criança; que não dizer se o reclamante prestava serviços para a JRG; que acredita que a JRG não presta mais serviços ao Estado, pois acredita que houve rescisão contratual por inadimplemento dos deveres contratados’”. E, por derradeiro, concluiu que “o desconhecimento pelo preposto dos fatos controvertidos fez incidir a confissão ficta quanto à ausência de fiscalização, decorrente da conjugação dos arts. 843, §1º, da CLT e 385, §1º, do CPC”. Dessa forma, tendo em vista que o acórdão regional está fundamentado na ausência de demonstração da adequada fiscalização, por parte do ente da administração pública, do contrato de prestação de serviços, ônus que, segundo precedentes desta Corte Superior, era de seu ofício, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento. Ademais, de qualquer sorte, evidencia-se que não é possível constatar as violações apontadas, porquanto a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca da ausência de fiscalização do contrato e das obrigações trabalhistas por parte do segundo reclamado, incidindo o óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido.