Crime contra a ordem tributária: não recolhimento do ICMS declarado

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto por Carlos Eugênio Konrad contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a condenação do recorrente pelo crime de deixar de recolher ICMS declarado, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. O recorrente foi condenado a 10 meses de detenção em regime aberto, com substituição por pena restritiva de direitos, além de 16 dias-multa. O recurso alega, essencialmente, que a conduta do recorrente configura inadimplência fiscal, sem dolo de apropriação, e que a decisão diverge do entendimento do STF no RHC 163.334.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a conduta do recorrente caracteriza o delito previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, ou apenas inadimplência fiscal sem dolo de apropriação; e (ii) estabelecer se o acórdão recorrido diverge do entendimento firmado pelo STF no RHC 163.334 quanto à exigência de contumácia e dolo específico para a configuração do crime de apropriação de ICMS declarado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 exige, além do mero inadimplemento, a comprovação do dolo de apropriação, caracterizado pelo propósito deliberado do contribuinte de se apropriar dos valores tributários devidos ao erário.

4. A jurisprudência do STF no RHC 163.334 estabelece que a configuração do crime de apropriação de ICMS exige inadimplência contumaz e reiterada, com dolo específico de apropriação, excluindo situações de inadimplemento motivado por dificuldades financeiras ou tentativa de regularização.

5. No caso em análise, o recorrente aderiu a sucessivos programas de parcelamento fiscal, efetuando o pagamento de diversas parcelas, o que evidencia seu esforço em regularizar a situação fiscal e afasta a contumácia e o dolo específico de apropriação.

6. A inadimplência do recorrente, nas circunstâncias demonstradas, configura mero inadimplemento fiscal, passível de sanções administrativas e civis, mas sem repercussão penal nos moldes exigidos pelo art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.