Horas extras: descaracterização de cargo de confiança

Acordam os Ministros razão pela qual se presume verdadeira a jornada indicada na inicial, a saber: - de segunda à sexta, das 07h às 20h, com 30 minutos de intervalo. O intervalo para repouso e alimentação visa a permitir que o trabalhador descanse, se alimente, faça a digestão e recupere suas energias para prosseguir no trabalho. A sua não concessão ou concessão pela metade não atinge o escopo legal e abre às portas para a ocorrência da fadiga que causa tantos males sociais como as doenças profissionais e os acidentes do trabalho. Muito embora entenda que a natureza jurídica dos intervalos intrajornada não seja de horas extraordinárias, já que ainda que o trabalhador cumpra com a jornada constitucional máxima de 8 horas diárias até o limite de 44 horas semanais, a não concessão do intervalo é danosa para a prestação dos serviços e para a sociedade - artigos 8º, § único e 71, § 2º da CLT c/c 927 CC e 7º, XIII, 196 e 201, I da CRFB, curvo-me ao entendimento majoritário consubstanciado na OJ 354 da SDI-1 do E. TST e pleiteado pelo autor. Assim, tendo em vista a ausência de intervalo intrajornada, faz jus o reclamante a recebê-los como uma hora extra, na forma do pedido de item "D". Declaro, outrossim, a legitimidade da alteração convencional promovida por meio do acordo coletivo/2008, ID. ad6deaa, tendo em vista que a alteração não ultrapassou os limites de jornada de oito horas e quarenta e quatro semanais. ..... Para o cálculo das horas extraordinárias, então, deve-se acrescer o adicional constitucional de 50% e o divisor 200. Observe-se, ainda, os dias efetivamente trabalhados conforme narrativa da inicial. Por habituais, defere-se a integração das horas extras em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, repouso semanal, FGTS e indenização compensatória de 40%. O repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras deferidas, não deverá repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem", entendimento que o Juízo passa a adotar, em face da recente Orientação Jurisprudencial n. 394 da SDI-I, do C. TST". (v. fls. 279/281) Não é bem assim, entretanto. Nos termos do art. 62, inciso II, da CLT, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 8.966, de 27 de dezembro de 1994, "não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo [entenda-se, no "Capítulo II - Da duração do Trabalho", do "Título II - Das normas gerais de tutela do trabalho", da CLT]: I - ..... II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial" Por conseguinte, não terá direito a uma jornada de trabalho específica o empregado que exerça "cargo de gestão", sendo que a lei equipara a este os de "diretor ou chefe de departamento ou filial". Partindo desses pressupostos, cumpre avaliar se há prova, nos autos, de que o reclamante, pelo "cargo" que ocupava no período imprescrito do contrato de trabalho, se enquadraria na hipótese de que trata o art. 62, inciso II, da CLT. E, por certo, nenhum elemento, nos autos, comprova que o reclamante ocuparia "cargo de gestão", a justificar sua inserção, nesse período, na hipótese de que trata o art. 62, inciso II, da CLT. Na sessão da audiência de instrução e julgamento realizada em 04.04.2019, foi ouvida uma testemunha indicada pela reclamada, que afirmou que "entre os anos de 2010 e 2015 trabalhou o tempo inteiro no mesmo setor que o autor"; "no local havia um gerente"; "não tem conhecimento da rotina do gerente" (v. fls. 277). Pelo depoimento da testemunha, não se vislumbra a possibilidade do reclamante ser enquadrado na exceção prevista no art. 62, inciso II, da CLT. Com efeito, o reclamante sequer era a máxima autoridade do seu setor de trabalho, na medida em que era subordinado a um gerente. Ora, se "no local havia um gerente", evidente que o autor não exercia uma "função de confiança", para a reclamada, conforme o "perfil" delineado pelo art. 62, inciso II, da CLT. Além disso, para confirmar o total descabimento da inserção do reclamante na hipótese de que trata o art. 62, inciso II, da CLT, não se verifica que o seu salário era "acrescido de 40%", pelo exercício do suposto "cargo de confiança", como determina o parágrafo único do dispositivo em questão. A "ficha registro" do reclamante comprova que não houve aumento salarial quando foi promovido ao alegado "cargo de confiança" de "supervisor administrativo" (v. fls. 188). Afasta-se, portanto, a ideia de "cargo de confiança" previsto no artigo 62 da CLT, patrocinada pela reclamada. Todavia, partindo dessas premissas, restaria ao reclamante fazer prova para os horários de trabalho que mencionara, ao expor a sua causa de pedir (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC de 1973). Sim, porque, conquanto não se reconheça que o reclamante ocupava "cargo de gestão", nos termos do art. 62, inciso II, da CLT, não é correto presumir "verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial", de modo a transferir à reclamada o encargo processual de comprovar o horário de trabalho do reclamante. Na medida em que a reclamada considerava o autor inserto na exceção do art. 62, II, da CLT, ela não teria "cartões de ponto" (ou "folhas de ponto", ou algo equivalente) a exibir. E se o documento não "existe", o comando inscrito no art. 400 do CPC em vigor/art. 359 do CPC de 1973 não prevaleceria - pois não seria "injusta", ou "ilícita", a recusa do empregador em exibir um documento que não existe. Por esse mesmo motivo, o preceito inscrito na Súmula nº 338 do C. TST, por seu item I, também em nada influencia o desfecho do litígio - ou favorece o reclamante. Com efeito, em seu item I, a Súmula nº 338 estabelece que "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (destaques acrescentados). Ora, jamais será "injustificada" a "não-apresentação" de controles de horário que não existem. Apenas porque a Justiça do Trabalho não "concorda" com o empregador, em sua iniciativa de "enquadrar" o trabalhador na hipótese de que trata o art. 62, inciso II, da CLT, não significa reconhecer que ele (o empregador) tenha agido com o intuito de fraudar a lei - única situação em que, ao menos em tese, seria possível proceder como o propõe o d. Juízo de origem. Por conseguinte, permanecia com o reclamante o encargo processual de comprovar a jornada de trabalho que alegara, ao expor a sua causa de pedir - art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC em vigor. Sucede que o autor não produziu nenhuma prova para tanto, uma vez que sequer trouxe alguma testemunha. Sendo assim, nada, nos autos, ampara a ideia de que o autor realizava horas extras, pelo que não haveria como se acolher o pedido formulado pelo reclamante. Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para excluir da condenação o pagamento de toda e qualquer hora extra, e, por óbvio, os respectivos consectários. Para atender ao disposto no art. 941, § 3º, do CPC em vigor, transcrevo o voto divergente - "vencido" - apresentado pelo Desembargador Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha: "Peço vênia para divergir do relator e manter a sentença em relação à jornada, pois entendo que o ônus da prova remanesceu com a ré, a teor da Súmula n. 338/TST, que dele não se desincumbiu".

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca das regras de distribuição do ônus de prova da jornada de trabalho, em hipótese de não configuração do exercício de cargo de confiança e não juntada dos cartões-ponto pela ré. De início, cumpre registrar que o TRT expressamente afastou a tese de que o reclamante ocuparia "cargo de confiança", de modo que conclusão em sentido contrário, nos termos formulados pela ora agravante, encontra óbice na Súmula 126 do TST. Afastada a exceção prevista no art. 62, II, da CLT, assinalo que o art. 74, § 2°, da CLT c/c Súmula 338, I, primeira parte, do TST impõe ao empregador com mais de 10 (dez) empregados o dever de registro da jornada, ao passo em que a parte final do verbete citado dispõe que "a não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". No caso em tela, o TRT decidiu que "restaria ao reclamante fazer prova para os horários de trabalho que mencionara, ao expor a sua causa de pedir (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC de 1973)", porquanto "na medida em que a reclamada considerava o autor inserto na exceção do art. 62, II, da CLT, ela não teria "cartões de ponto" (ou "folhas de ponto", ou algo equivalente) a exibir". Contudo, consoante apontado, era dever da ré registrar a jornada do reclamante e, igualmente, ônus seu adunar os respectivos controles de frequência aos autos, do qual não se desincumbiu, o que atrai a incidência da parte final do item I da Súmula 338. Não há registros de elisão, por meio de prova em contrário, da presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial (Súmula 126 do TST). Dessa forma, irretocável a decisão monocrática proferida com esteio no art. 932 do CPC. Nego provimento ao agravo.

II - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO HORAS EXTRAS. TELETRABALHO. INOVAÇÃO RECURSAL Por meio de decisão monocrática, provi o agravo de instrumento e o respectivo recurso de revista do reclamante, na esteira dos seguintes fundamentos:

"(...) I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESCARACTERIZAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA Pretende a parte o destrancamento de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, de modo que a admissibilidade do apelo depende da verificação de transcendência da causa, nos termos do art. 896-A da CLT. O TRT denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos: (...) Insiste a parte agravante no processamento do recurso de revista, sustentando, em resumo, que demonstrou as violações apontadas. Com razão. No recurso de revista, a parte, em atenção ao art. 896, § 1º-A, I, da CLT, transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional:

"(...) Pelo depoimento da testemunha, não se vislumbra a possibilidade do reclamante ser enquadrado na exceção prevista no art. 62, inciso II, da CLT. Com efeito, o reclamante sequer era a máxima autoridade do seu setor de trabalho, na medida em que era subordinado a um gerente. Ora, se "no local havia um gerente", evidente que o autor não exercia uma "função de confiança", para a reclamada, conforme o "perfil" delineado pelo art. 62, inciso II, da CLT. Além disso, para confirmar o total descabimento da inserção do reclamante na hipótese de que trata o art. 62, inciso II, da CLT, não se verifica que o seu salário era "acrescido de 40%", pelo exercício do suposto "cargo de confiança", como determina o parágrafo único do dispositivo em questão. A "ficha registro" do reclamante comprova que não houve aumento salarial quando foi promovido ao alegado "cargo de confiança" de "supervisor administrativo" (v. fls. 188). Afasta-se, portanto, a ideia de "cargo de confiança" previsto no artigo 62 da CLT", patrocinada pela reclamada. Todavia, partindo dessas premissas, restaria ao reclamante fazer prova para os horários de trabalho que mencionara, ao expor a sua causa de pedir (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC de 1973). Sim, porque, conquanto não se reconheça que o reclamante ocupava "cargo de gestão", nos termos do art. 62, inciso II, da CLT, não é correto presumir "verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial", de modo a transferir à reclamada o encargo processual de comprovar o horário de trabalho do reclamante. Na medida em que a reclamada considerava o autor inserto na exceção do art. 62, II, da CLT, ela não teria "cartões de ponto" (ou "folhas de ponto", ou algo equivalente) a exibir. E se o documento não "existe", o comando inscrito no art. 400 do CPC em vigor/art. 359 do CPC de 1973 não prevaleceria - pois não seria "injusta", ou "ilícita", a recusa do empregador em exibir um documento que não existe. Por esse mesmo motivo, o preceito inscrito na Súmula nº 338 do C. TST, por seu item I, também em nada influencia o desfecho do litígio - ou favorece o reclamante. Com efeito, em seu item I, a Súmula nº 338 estabelece que "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (destaques acrescentados). Ora, jamais será "injustificada" a "não-apresentação" de controles de horário que não existem. Apenas porque a Justiça do Trabalho não "concorda" com o empregador, em sua iniciativa de "enquadrar" o trabalhador na hipótese de que trata o art. 62, inciso II, da CLT, não significa reconhecer que ele (o empregador) tenha agido com o intuito de fraudar a lei - única situação em que, ao menos em tese, seria possível proceder como o propõe o d. Juízo de origem. Por conseguinte, permanecia com o reclamante o encargo processual de comprovar a jornada de trabalho que alegara, ao expor a sua causa de pedir - art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC em vigor. Sucede que o autor não produziu nenhuma prova para tanto, uma vez que sequer trouxe alguma testemunha. Sendo assim, nada, nos autos, ampara a ideia de que o autor realizava horas extras, pelo que não haveria como se acolher o pedido formulado pelo reclamante. Por conseguinte, dou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, para excluir da condenação o pagamento de toda e qualquer hora extra, e, por óbvio, os respectivos consectários."

O reclamante requer a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras pretendidas. Defende a incorreta inversão do ônus de prova. Aduz que "se o empregador violou o art. 62, II da CLT, enquadrando indevidamente o contrato nesta exceção, estaria autorizado a continuar violando, em desdobramento sequencial, também o artigo 74 § 2º do mesmo diploma legal, deixando de controlar a frequência", o que não pode prevalecer. Aponta violação dos arts. 62, I, 74, § 2º, da CLT e 341, 373, II, 374, III, 400, II, do CPC, além de contrariedade à Súmula 338, I, do TST. Maneja divergência jurisprudencial. O eg. TRT concluiu que "conquanto não se reconheça que o reclamante ocupava "cargo de gestão", nos termos do art. 62, inciso II, da CLT, não é correto presumir "verdadeira a jornada de trabalho declinada na inicial", de modo a transferir à reclamada o encargo processual de comprovar o horário de trabalho do reclamante." Estabelece o art. 818 da CLT que "o ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante". No mesmo sentido, o art. 373 do CPC atribui ao autor (I) o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito e, à parte ré (II), os impeditivos, modificativos ou extintivos do direito vindicado. Dessa forma, diante da alegação de exercício de atividade externa, pertence à demandada o ônus de comprovar suas alegações, nos exatos termos dos artigos 818, II, da CLT e 373, II, do CPC, por consistir em impeditivo ao direito do trabalhador de auferir remuneração relativa às horas extras prestadas. Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, por potencial violação do art. 373, II, do CPC. Superada a questão relativa ao ônus probatório, necessária a análise das questões relativas à jornada de trabalho. In casu, consignou o Regional a ausência de juntada dos cartões de ponto. A Súmula 338, I, do TST, interpretando o art. 74, § 2º, da CLT (com redação anterior à Lei nº 13.874/2019 - inaplicável aos contratos de trabalho encerrados antes de sua vigência), encerra a compreensão de que:

"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."

Descaracterizado o exercício de cargo de confiança, a fiscalização da jornada se impõe. Ante a ausência de controles de jornada, incide a compreensão encerrada na Súmula 338, I, do TST.

II - RECURSO DE REVISTA. Tempestivo o recurso, regular a representação e desnecessário o preparo, estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - DESCARACTERIZAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA 1.1 - CONHECIMENTO Pelas razões consignadas quando da análise do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. 373, II, do CPC. Reconhecida a transcendência, passo ao exame do mérito.

1.2 - MÉRITO Configurada violação do art. 373, II, do CPC, dou provimento ao recurso de revista, para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, em virtude da incidência da Súmula 338, I, desta c. Corte".

Em face da decisão monocrática, o reclamante opôs embargos de declaração, recebidos como agravo (art. 269, parágrafo único, do Regimento Interno do TST), em que, em síntese, objetiva "apenas evitar a atuação dos chamados "usufrutuários de dúvidas" na fase de liquidação, uma vez que a r. sentença restabelecida não aplicou a Súmula 338, I desta Colenda Corte em relação à totalidade da jornada de trabalho declinada na exordial, logo, se restabelecida sem ressalvas, o labor extraordinário realizado na forma do art. 6º da CLT não restará alcançado pela presente decisão ou, no mínimo, suscitará duvidas em liquidação". Ao exame. Trata-se de inovação recursal, porquanto a controvérsia envolvendo suposto sobrelabor em regime de teletrabalho não foi arguida no recurso de revista autoral. Nesse sentido, verifica-se que a questão foi dirimida em tópico próprio e específico do acórdão regional (fls. 346/347) e que não houve insurgência do reclamante a respeito, motivo pelo qual a matéria está preclusa. Assim, para que não haja dúvidas na fase de liquidação, assinalo que a condenação em horas extras não abrange o labor realizado na forma do art. 6° da CLT. Transcendência não reconhecida. Dessa forma, mantém-se a decisão monocrática proferida com esteio no art. 932 do CPC, com acréscimo de fundamentos. Nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos e, no mérito, negar-lhes provimento.