Individualização da pena e aplicação de majorante

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E APLICAÇÃO DE MAJORANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, a fim de afastar o vetor do art. 42 da Lei 11.343/06.

2. O agravante sustenta que a menção genérica à "elevada culpabilidade" não se harmoniza com o significado ontológico da circunstância judicial e que a inclusão da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, de ofício, pelo desembargador revisor, configura inovação da Corte local, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a individualização da pena, com a valoração negativa da culpabilidade devido à complexa estrutura da associação criminosa e à posição de liderança do agravante, foi devidamente fundamentada.

4. Outra questão em discussão é se a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, com base em diálogos sobre armas de fogo no contexto do narcotráfico, é válida, mesmo sem pedido explícito do Ministério Público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A individualização da pena foi fundamentada em elementos concretos que desbordam do tipo penal, como a complexidade da associação criminosa e a liderança do agravante, não havendo violação ao art. 59 do Código Penal.

6. A aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas foi considerada idônea, pois a arma de fogo apreendida fazia parte do processo de intimidação para viabilizar a narcotraficância, conforme entendimento jurisprudencial.

7. A emendatio libelli promovida pelo Tribunal de origem, ao atribuir classificação jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia, não violou os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois o réu se defende dos fatos, não da capitulação legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1. A individualização da pena pode considerar a complexidade da associação criminosa e a liderança do agente como fatores de exasperação da pena-base. 2. A aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas é válida quando a arma de fogo é utilizada no contexto do narcotráfico, mesmo sem pedido explícito do Ministério Público. 3. A emendatio libelli é permitida no segundo grau de jurisdição, desde que o réu se defenda dos fatos narrados na denúncia".

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Lei 11.343/06, art. 40, IV; Código de Processo Penal, art. 383.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1193257/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018; STJ, AgRg no AREsp n. 2.359.382/AL, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.134.034/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.157.082/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.