Tráfico de entorpecentes: nulidade

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA PESSOAL POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. MAJORANTE DE CARÁTER OBJETIVO MANTIDA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e resistência, questionando a competência da Guarda Municipal para realizar busca pessoal e a aplicação de majorante e regime prisional.

2. O Tribunal de origem afastou a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, excluiu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e redimensionou a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a Guarda Municipal tem competência para realizar busca pessoal em caso de tráfico de drogas e se a aplicação de regime prisional mais gravoso foi adequada.

4. Há também a discussão sobre a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, e a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A Guarda Municipal pode realizar busca pessoal em caso de fundada suspeita, como no presente caso.

6. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva, bastando a proximidade geográfica com estabelecimento de ensino.

7. A não aplicação do tráfico privilegiado foi justificada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de R$1.500 em espécie, além de registros de atos infracionais.

8. Considerando a primariedade e o quantum de pena estabelecido, o paciente faz jus ao regime semiaberto para início de cumprimento da pena, ex vi do art. 33, § 2º e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.