Fraude à licitação: natureza formal

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. NATUREZA FORMAL. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que manteve condenação pelo art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (atual art. 337-F do Código Penal).

2. A parte agravante sustenta constrangimento ilegal e requer a reclassificação do delito a partir do marco prescricional na data da assinatura do contrato administrativo, com o afastamento da valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria, além da revisão do critério de aumento da pena-base.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio para reabrir matéria já exaurida por óbice imputável à parte, especialmente na pendência de embargos de divergência aptos a veicular a mesma pretensão perante o órgão competente.

4. Outra questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade que autorize a concessão de ordem de ofício quanto: (i) à natureza do crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, diante da orientação sobre o termo inicial da prescrição na data da assinatura do contrato; e (ii) à idoneidade da valoração negativa das consequências do crime na dosimetria, em razão de adjudicação indevida e vitória no certame por meio de microempresa apenas formalmente enquadrada.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus não se conhece quando manejado em substituição ao recurso legalmente previsto, ressalvada a concessão da ordem de ofício diante de flagrante ilegalidade. A impetração visa contornar o não conhecimento do agravo em recurso especial e reabrir temática recursal já obstada por deficiência de impugnação (Súmula n. 182/STJ).

6. A existência de embargos de divergência em curso, aptos a veicular a mesma pretensão no órgão competente, evidencia a falta de adequação e utilidade do habeas corpus, que não pode servir de atalho para antecipar, em cognição sumária, questão submetida à via própria.

7. Não há ilegalidade manifesta a justificar ordem de ofício. A natureza do crime de fraude à licitação é formal e prescinde da comprovação de prejuízo ou obtenção de vantagem (Súmula n. 645/STJ). A orientação que fixa o termo inicial da prescrição na data da assinatura do contrato administrativo não altera a classificação do delito, nem transforma o exaurimento em elementar.

8. A valoração negativa das consequências do crime é idônea e concreta, fundada no exaurimento da conduta (vitória no certame e adjudicação indevida por meio de microempresa apenas formalmente enquadrada), sem recair sobre elemento do tipo e sem configurar dupla valoração.

9. A pena-base fixada em 2 anos e 3 meses, com aumento de 3 meses (1/8 do intervalo abstrato) por uma única vetorial desabonada, observa a proporcionalidade e os parâmetros reconhecidos pela jurisprudência, inserindo-se na discricionariedade do julgador, somente revisável em caso de flagrante desproporcionalidade, inexistente na espécie.

IV. Dispositivo

10. Agravo regimental desprovido.