Trabalho externo: trabalhador que exercia a função de motorista

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO COM RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TRABALHO EXTERNO. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA FORMA DO ARTIGO 62, I, DA CLT, PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 1.046. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO ACERCA DA MANIFESTAÇÃO DA CLÁUSULA DE NORMA COLETIVA QUE EXCLUÍA O RASTREAMENTO POR SATÉLITE COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE JORNADA. DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO DO TRABALHO. PRIMAZIA DA REALIDADE. ADPF 381 DO STF. ESCLARECIMENTOS. A embargante alega omissão e contradição acerca da manifestação da cláusula de norma coletiva que excluía o rastreamento por satélite como instrumento de controle de jornada. No caso, a decisão ora embargada consignou que não se trata de debate sobre a validade ou não da norma coletiva, mas da constatação de sua não aplicação, tendo em vista que, segundo o princípio da primazia da realidade, a jornada externa era passível de controle concreto por meio do sistema de rastreamento via satélite. A jurisprudência desta Corte é no sentido de o fato de o trabalho ser externo não afasta, por si só, o direito às horas extras, caso o empregado se encontre sujeito a controle de jornada e a jornada de trabalho extrapolar os limites legais. No caso, conforme se extrai do acórdão regional, a jornada de trabalho do autor era controlada, pois havia rastreador via satélite. É entendimento no âmbito deste Tribunal de que o rastreamento via satélite, diferentemente do tacógrafo, viabiliza o controle da jornada de trabalho do empregado motorista, porquanto se realiza por meio de aparelho que capta sinais de GPS e permite a transmissão de dados como a localização exata do veículo, tempo no qual ficou parado, bem como a velocidade em que trafega. Ademais, a jurisprudência do TST vem entendendo, também, que, se na prática há efetivo controle da jornada do motorista, ainda que haja norma coletiva em sentido contrário, deve ser afastada a incidência do art. 62, I, da CLT, tendo o empregado direito às horas extras em face da aplicação da primazia da realidade. Nesse contexto, a cláusula coletiva ora questionada pretende impedir ou inviabilizar a constatação do trabalho extraordinário e o respectivo pagamento de horas extras, o que constitui fraude trabalhista, nos termos do art. 9º da CLT, tendo em vista que, no mundo formal, a referida cláusula normativa exclui o controle da jornada de trabalho com o intuito de afastar a incidência do art. 62, I, da CLT, enquanto, no mundo real, a empresa continua monitorando e fiscalizando a prestação de serviços. Neste ponto, considerando trechos do voto da Ministra Rosa Weber na decisão da ADPF 381 do STF acerca do direito fundamental à duração do trabalho e da primazia da realidade, " a efetividade do direito fundamental à duração normal do trabalho pela fixação de limites à jornada do empregado sujeita-se à autenticidade do sistema de controle pelo empregador ". Assim, " não há falar em afastamento do pactuado em cláusulas coletivas ", mas a subsunção dos fatos ao art. 62, I, da CLT em face da realidade dos autos, pois, " a configuração do trabalho externo emerge essencialmente no exercício do poder de direção do contratante concretamente manifestado na execução diária do contrato pelo trabalhador, a ser analisado em cada caso . Logo, conforme a decisão do STF, ressaltada na decisão ora embargada, " consideradas tanto a norma heterônoma (art. 61, I, da CLT) quanto a norma autônoma (cláusulas coletivas entabuladas pela categoria), a pretensão reducionista de classificar a priori a atividade exercida pelo motorista de transporte de cargas, peremptoriamente negada qualquer possibilidade de subsunção dos fatos à norma, implica verdadeiro menoscabo dos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente do direito à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, previstos no art. 7º da Constituição Federal, com chancela de fraude à legislação trabalhista. Significa negar ao trabalhador o direito de acesso ao Poder Judiciário para alcançar a definição da realidade em que se deu a prestação dos serviços (CF, art. 5º, XXXV, e 114, I). ". Assim, presta-se esclarecimentos a fim de sanar eventual omissão e contradição, confirmando-se a decisão embargada no sentido de não identificar violação aos arts. 62, I, da CLT, 7º, XIII e XXVI, e 8º, III, da Constituição Federal. Embargos de declaração providos parcialmente apenas para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo.