Terceirização de serviços: responsabilidade subsidiária da administração pública

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGUNDO RECLAMADO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993 (ATUAL ART. 121 DA LEI Nº 14.133/2021 ) . FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. Em razão da tese vinculante fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, a respeito do ônus da prova da culpa in vigilando do ente público no caso de terceirização de serviços, dá-se provimento aos embargos de declaração, para, imprimindo efeito modificativo ao julgado, proceder ao reexame do recurso de embargos interpostos pela reclamante. Embargos de declaração providos , com a concessão de efeito modificativo. EMBARGOS INTERPOSTOS PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993 (ATUAL ART. 121 DA LEI Nº 14.133/2021 ) . FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 1.118. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR. Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público por dívidas trabalhistas surgidas em contrato de terceirização de serviços. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, por maioria, considerou constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 121 da Lei nº 14.133/2021), de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação, o que culminou na alteração, pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, da sua Súmula nº 331, atribuindo-se nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, adequando-se à decisão do Supremo Tribunal Federal. Posteriormente, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, revisitando a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, por maioria de votos, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Entretanto, conclui-se, neste Tribunal Superior do Trabalho, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentara a questão do ônus da prova, de modo que, ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admitira que se trataria de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abrira caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Assim, após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, esta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis , cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem caberia demonstrar a omissão fiscalizatória e, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sua composição completa e por expressiva maioria, esta Subseção firmou posicionamento no sentido de que caberia ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em 13/2/2025, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647-SP (Tema 1.118 de repercussão geral), por maioria de votos, fixou a seguinte tese de julgamento, sabidamente com efeito erga omnes e vinculante (artigo 102, §§ 2º e 3º, da Constituição da República c/c a tese firmada no julgamento pelo Plenário do STF do Tema 885 da sua Tabela de Repercussão Geral e artigo 1.035 do CPC) conforme entendimento do Tema: "não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". Na hipótese destes autos , a Turma, ao entender que é da parte autora o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, decidiu em harmonia com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.118 de repercussão geral (RE nº 1.298.647-SP). Embargos não conhecidos .