Crimes contra a ordem tributária: iCMS

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS. PEDIDO DE TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL COM DESCLASSIFICAÇÃO DOS FATOS PARA O ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. ALEGADA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE EFDS E GIAS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. O recurso. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus, no qual se postulou o trancamento parcial da ação penal mediante reenquadramento jurídico de dois episódios narrados na denúncia.

2. Fato relevante. Denúncia pela suposta prática do delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990, em continuidade delitiva, por supressão de pagamento de ICMS mediante fraude à fiscalização tributária. Em relação a dois episódios, a acusação consignou emissão de CT-es e NF-es com imposto destacado sem a entrega das correspondentes EFDs e GIAs, obrigações destinadas à escrituração, apuração e comunicação do imposto à administração tributária.

3. As decisões anteriores. O juízo de origem rejeitou o pedido de trancamento/desclassificação e afastou a prescrição, por entender configurada imputação de fraude enquadrada no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990, delito material consumado com a constituição definitiva do crédito tributário. O Tribunal de origem denegou a ordem em habeas corpus por demandar revolvimento fático-probatório. A decisão agravada manteve a capitulação, assentando que o destaque do imposto em documentos fiscais não equivale à regular declaração e que a ausência de EFDs e GIAs foi narrada como meio de supressão do tributo, exigindo instrução processual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em discussão: (i) saber se é possível o trancamento parcial da ação penal, pela via do habeas corpus, com desclassificação antecipada dos fatos para o art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, sem exame aprofundado do conjunto fático-probatório; (ii) saber se a emissão de CT-es e NF-es com destaque de ICMS, somada à ausência de entrega de EFDs e GIAs, caracteriza, de plano, apenas não recolhimento de tributo declarado (art. 2º, II) ou pode integrar fraude à fiscalização destinada à supressão de tributo (art. 1º, II); e (iii) saber se a tese de prescrição pode ser reconhecida com base na pena máxima abstrata do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, dependente do prévio reenquadramento jurídico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O trancamento de ação penal por habeas corpus é medida excepcional, somente cabível quando evidentes, sem dilação probatória, a atipicidade manifesta, a inépcia da denúncia, a ausência absoluta de prova da materialidade ou de indícios de autoria, ou a presença de causa extintiva da punibilidade.

6. Não há erro jurídico manifesto na capitulação da denúncia no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990, pois a peça acusatória descreve, em contexto amplo, expediente fraudulento de supressão de ICMS, atribuindo função concreta às omissões de EFDs e GIAs no mecanismo de evasão tributária.

7. A autorização eletrônica de CT-es e NF-es não se confunde com a escrituração, apuração e comunicação regular do imposto à administração tributária; a distinção entre emissão/autorizaçao de documentos fiscais e o cumprimento de obrigações tributárias acessórias afasta a conclusão automática de regular declaração do tributo.

8. A definição sobre a idoneidade das omissões de EFDs e GIAs para iludir a fiscalização e a eventual caracterização de fraude demanda instrução probatória acerca do funcionamento concreto dos sistemas fiscais, do conteúdo transmitido ao Fisco e da finalidade das omissões, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.

9. Os precedentes citados (STJ, HC 399.109/SC; STF, RHC 163.334/SC) reconhecem a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente e afastam a irrelevância da declaração para excluir o art. 2º, inciso II, mas não impõem, em qualquer contexto, o enquadramento exclusivo no art. 2º, inciso II, nem tornam sempre irrelevantes omissões informacionais destinadas à escrituração e apuração para fins de fraude do art. 1º, inciso II.

10. A alegada prescrição está condicionada ao prévio reenquadramento dos fatos no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990; ausente erro manifesto na capitulação e inviável a desclassificação antecipada, não é possível calcular o prazo prescricional com base na pena máxima de tipo diverso do imputado.

11. A instrução probatória visa esclarecer a natureza, a finalidade e a eficácia do comportamento narrado, sem violar o princípio da correlação entre acusação e sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento:

1. O trancamento de ação penal por habeas corpus exige demonstração inequívoca, sem dilação probatória, de causa excepcional que o justifique. 2. A emissão e autorização de CT-es e NF-es com destaque do ICMS não equivalem, por si sós, à regular declaração do tributo, distinguindo-se das obrigações de escrituração, apuração e comunicação (EFDs e GIAs).

3. A ausência de EFDs e GIAs pode integrar expediente fraudulento de supressão de tributo (art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990), cuja verificação demanda instrução probatória e afasta a desclassificação antecipada para o art. 2º, inciso II.

4. Precedentes que reconhecem a tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente não impõem reenquadramento automático para o art. 2º, inciso II, quando a denúncia descreve omissões informacionais como meio de fraude.

5. A análise de prescrição não pode se fundar na pena de tipo penal diverso sem prévio e manifesto erro na capitulação indicada na denúncia.

Dispositivos relevantes citados: Lei 8.137/1990, art. 1º, II; Lei 8.137/1990, art. 2º, II

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 399.109/SC, Terceira Seção; STF, RHC 163.334/SC