Tutela inibitória: licitação

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. TUTELA INIBITÓRIA. LICITAÇÃO. DEVER LEGAL DA ADMINISTRAÇÃO EM FISCALIZAR DE FORMA EFICAZ O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVICOS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02/2008 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO E GESTÃO. REVOGAÇÃO PELA INSTRUÇÃO Nº 5/2017 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. APLICAÇÃO AO ENTE MUNICIPAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Discute-se nos autos se ato normativo infralegal que regulamenta regras de licitação – expedido por órgão do Poder Executivo Federal e destinado à Administração Federal – pode ser aplicado aos municípios. 2. O reclamado, por se tratar de ente público municipal, encontra-se vinculado aos princípios que regem a administração pública direta e indireta, notadamente aos previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional estabelece que a Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 3. A norma constitucional dispõe em seu artigo 22, XXVII, que a União possui competência privativa para legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III". 4. Por meio da Instrução Normativa nº 5/2017, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão regulamentou as normas para contratação de serviços terceirizados estabelecidas na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993). 5. No ato normativo, ficou estabelecido que as contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, devem observar, no que couber, as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato, além dos critérios e práticas de sustentabilidade e do alinhamento ao planejamento estratégico do órgão ou entidade, quando existente. 5. Com efeito, referida norma estabelece procedimentos destinados a conferir maior planejamento, eficiência, transparência, padronização e segurança à contratação, contemplando mecanismos para identificação da necessidade administrativa, elaboração dos Estudos Preliminares, gerenciamento de riscos, elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, seleção do fornecedor e posterior gestão e fiscalização contratual. 6. O arcabouço jurídico fixa mecanismos a serem observadas pela administração pública para assegurar que a contratação seja precedida de planejamento suficiente, com definição precisa do objeto, demonstração da necessidade administrativa, avaliação dos riscos e estabelecimento de mecanismos adequados de fiscalização e controle da execução contratual, a fim, inclusive, de afastar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por dívidas trabalhistas de empresas contratadas, em razão da culpa na fiscalização do contrato. 7. Assim, a observância da IN nº 5/2017 no âmbito municipal garante a fiscalização de forma eficiente da prestação de serviços terceirizados pela administração pública, o que possibilita, em tese, afastar a sua responsabilidade subsidiária, bem como protege o trabalhador contra eventuais descumprimentos dos direitos trabalhistas pela empresa prestadora de serviços. 8. No que se refere à tutela inibitória pretendida, cabe pontuar, por sua própria natureza, não se exige a efetiva repetição do ilícito, bastando o juízo de probabilidade quanto à sua ocorrência futura, sendo irrelevante a cessação momentânea da conduta ou a alteração do quadro funcional. 9. Ao contrário da tutela ressarcitória, que busca reparar danos já concretizados, a tutela inibitória projeta-se para o futuro e visa impedir a prática, a repetição ou a continuidade de atos atentatórios à dignidade do trabalhador e ao meio ambiente laboral , bens jurídicos de natureza difusa e de proteção constitucional (arts. 1º, III e IV, 7º, XXII e 225, CF/88). 10. Assim, afigura-se cabível a imposição de obrigações de fazer e não fazer voltadas à observância da Instrução Normativa nº 5/2017, editada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (que a revogou Instrução Normativa nº 02/2008 do MPOG). 11. Nesse contexto, ao concluir pela inaplicabilidade da Instrução Normativa nº 02/2008 do MPOG, revogada pela Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, o Tribunal Regional incorreu em violação do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.