Anteriores à lei n.º 13.015/2014: reclamados

I – ESCLARECIMENTO INICIAL Em razão de recursos extraordinários retornam os autos da Vice-Presidência do TST para exame de eventual juízo de retratação quanto aos recursos de revista dos entes públicos, ante as teses jurídicas fixadas pelo STF no julgamento dos Temas 246, 383 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. II – RECURSOS DE REVISTA. ANTERIORES À LEI N.º 13.015/2014. RECLAMADOS. ENTES PÚBLICOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PARTE DE FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO CRIADA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ESTADO E MUNICÍPIO QUE SERIAM MANTENEDORES DESSA FUNDAÇÃO. LEI ESTADUAL QUE, SEGUNDO A CORTE DE ORIGEM, AUTORIZA A CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DECLARADA PELAS INSTÂNCIAS PERCORRIDAS. ANÁLISE DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS TESES DOS TEMAS NºS 246, 383 E 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em acórdão anterior, a Sexta Turma não conheceu dos recursos de revista dos entes públicos quanto à sua condenação solidária pelas verbas trabalhistas deferidas à reclamante. Os autos retornam para eventual juízo de retratação em face das teses firmadas nos Temas 383, 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, que estabelecem: Tema 383 (no RE 635546): " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". Tema 246 (no RE 760931): " O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Tema 1.118 (no RE 1298647) : "1 . Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior . De plano, há distinção que não autoriza eventual juízo de retratação em relação à tese firmada no Tema 383 de Repercussão Geral , pois nos autos não foram deferidas verbas por equiparação de remuneração entre empregados do tomador de serviços e os empregados da contratada. As verbas deferidas são aquelas próprias do vínculo de emprego estabelecido entre a reclamante e sua empregadora, a FUNDAÇÃO RIOGRANDENSE UNIVERSITÁRIA DE GASTROENTEROLOGIA – FUGAST. Por outro lado, no caso concreto também há distinção em relação aos temas 246 e 1.118. O Tribunal Regional manteve a condenação solidária dos entes públicos por dois fundamentos: 1. Houve terceirização ilícita de atividade-fim (ou essencial) dos entes públicos, qual seja, o serviço de saúde pública que foi transferido para pessoa jurídica de direito privado. 2. Os entes públicos eram mantenedores da Fundação empregadora, além do que foi publicada a Lei Estadual n.º 13.755/2011, regulamentada pelo Decreto n.º 48.372/2011, que conferiu ao Poder Executivo a responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas aos empregados da FUGAST que prestaram serviço na Secretaria da Saúde por força do Convênio declarado nulo na Ação Civil Pública n.º 001/1.05.0261379-7. O primeiro fundamento efetivamente não se sustenta. Com efeito, há respaldo constitucional para contratos de gestão ou convênios entre entes públicos e entidades privadas para o oferecimento de serviços de saúde, conforme arts. 197 e 199 da Constituição Federal, como foi reconhecido pelo STF na ADI 1923 (redator para o acórdão Ministro Luiz Fux, publicação em 17/12/2015). Além disso, mesmo quando comprovada culpa do ente público por falta de fiscalização relativa ao adimplemento de verbas trabalhistas, a responsabilização é subsidiária, nos termos da Súmula n.º 331, V, do TST e, não, solidária. A distinção que autoriza a manutenção do acórdão anterior desta Turma se dá em relação ao segundo fundamento utilizado pelo TRT. Com efeito, a Corte de origem, interpretando lei estadual, concluiu que a solidariedade decorreu dessa lei, e demais termos de compromisso firmados entre as partes, exatamente como determina o art. 265 do Código Civil, segundo o qual " a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes ". Esse aspecto, inclusive, já havia sido registrado por esta Turma em seu primeiro acórdão, nos seguintes termos: " De outra parte, a Lei Estadual nº 13.755/11 previu a solidariedade dos entes públicos quanto aos encargos trabalhistas decorrentes do contrato, uma vez que autoriza o Poder Executivo a efetuar o pagamento das verbas rescisórias dos empregados da FUGAST ". Ressalte-se que os entes públicos não negam serem mantenedores da Fundação reclamada, terem firmado termos de compromisso, ou mesmo que haja uma lei estadual aplicável a ambos, com o teor transcrito pela Corte de origem. Acrescente-se que, considerando que o segundo fundamento diz respeito a interpretação de lei estadual, o cabimento do recurso de revista é limitado à demonstração de divergência jurisprudencial na interpretação do mesmo texto legal (art. 896, b , da CLT), o que não foi demonstrado pelos recorrentes. Juízo de retratação não exercido, com devolução dos autos à Vice-Presidência do TST .