Roubo majorado: dosimetria da pena

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DO USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O RECORRENTE PRIMÁRIO. READEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto por Jonathan Alves de Lira e Valmir Goulart de França Júnior contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a condenação dos recorrentes à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal). A pena-base de ambos foi majorada em razão do uso de simulacro de arma de fogo, sendo o regime inicial fechado justificado pela gravidade do delito e circunstâncias judiciais desfavoráveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:(i) verificar a adequação da majoração da pena-base com fundamento no uso de simulacro de arma de fogo, considerando tratar-se de circunstância inerente ao tipo penal de roubo;(ii) avaliar a fixação do regime inicial fechado para o recorrente Valmir, primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, diante do quantum da pena e do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo como circunstância judicial desfavorável viola a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece que a grave ameaça exercida mediante simulação de arma está englobada pela elementar do tipo penal do roubo e não pode ser utilizada para agravar a pena-base. Precedentes: AgRg no HC 401.040/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24/11/2017; AgRg no HC 687.887/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2021.

4. Em relação ao recorrente Valmir Goulart de França Júnior, primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação do regime inicial fechado contraria o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, que prevê o regime semiaberto como adequado para penas superiores a 4 anos e inferiores a 8 anos, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de regime mais gravoso.

5. Por outro lado, em relação ao recorrente Jonathan Alves de Lira, a fixação do regime inicial fechado é válida, pois está fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), além de reincidência específica, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e da Súmula 440 do STJ.

6. Assim, é necessário readequar a pena do recorrente Valmir, afastando a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo e alterando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, enquanto se mantém o regime fechado para Jonathan.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.