Tráfico de drogas: tráfico privilegiado

Direito penal e processual penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Histórico infracional. Bis in idem na dosimetria. Regime inicial fechado. Habeas corpus de ofício. Agravo regimental desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão proferida em agravo em recurso especial que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.

2. Defesa alega: (i) violação ao art. 155 do CPP por condenação calcada em elementos inquisitoriais e depoimentos policiais sem prova judicial autônoma; (ii) afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) com base em atos infracionais; (iii) bis in idem pela dupla valoração da natureza e quantidade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) em fases distintas; (iv) desproporcionalidade do regime inicial fechado; (v) possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos; e (vi) concessão de habeas corpus de ofício.

II. Questão em discussão

3. Há as seguintes questões em discussão: (a) saber se a pretensão absolutória por suposta violação ao art. 155 do CPP demanda reexame de provas, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ; (b) saber se houve bis in idem na dosimetria ao valorar a natureza e a quantidade da droga na pena-base e, em fase diversa, afastar a minorante do tráfico privilegiado; (c) saber se atos infracionais pretéritos, graves, documentados e próximos temporalmente ao delito apurado podem afastar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; (d) saber se o Tema 712/STF, referente à vedação de dupla utilização do vetor natureza/quantidade, impede o afastamento do privilégio quando fundamentado em histórico infracional; (e) saber se se justificam o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos; (f) saber se há flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício e se houve adequada demonstração de dissídio jurisprudencial.

III. Razões de decidir

4. Incide a Súmula 7/STJ quanto à alegação de insuficiência probatória e violação ao art. 155 do CPP, pois o acórdão recorrido firmou materialidade e autoria com base em prova judicializada colhida sob contraditório, destacando os depoimentos dos policiais em harmonia com os demais elementos, inclusive laudos e declarações testemunhais, e a alteração dessa conclusão demandaria revolvimento fático-probatório.

5. Não há bis in idem: a natureza e a quantidade da droga foram valoradas na primeira fase em observância ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e o afastamento do privilégio ocorreu em fase distinta com fundamento autônomo em histórico infracional recente e análogo ao tráfico, sem reutilização do mesmo vetor.

6. É idôneo o afastamento do tráfico privilegiado com base em histórico infracional quando demonstradas a gravidade dos atos pretéritos, a devida documentação nos autos e a razoável proximidade temporal com o crime apurado, conforme orientação consolidada da Terceira Seção (ER Esp n. 1.916.596/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, D Je de 4/10/2021).

7. O Tema 712/STF não conduz à reforma, pois a vedação ao bis in idem no vetor natureza/quantidade não alcança a análise dos requisitos da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, quando o fundamento para afastá-la foi o histórico infracional concreto.

8. Mantém-se o regime inicial fechado, uma vez que, não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a natureza e quantidade das drogas justificaram o estabelecimento do regime inicial fechado.

9. Não há ilegalidade na recusa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na presença de circunstância judicial negativa reconhecida na primeira fase da dosimetria, conforme art. 44 do CP e precedentes.

10. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício; o writ de ofício não se presta a suprir requisitos de recurso próprio.

11. Não demonstrado o dissídio jurisprudencial, por ausência de cotejo analítico e de repositório oficial, além da aplicação da Súmula 83/STJ.

IV. Dispositivo e tese

6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido; recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

Tese de julgamento:

1. A natureza e a quantidade da droga podem ser valoradas na pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), e a minorante do art. 33, § 4º, pode ser afastada, em fase diversa, por histórico infracional grave, documentado e próximo temporalmente, sem configuração de bis in idem. 2. O reexame do acervo fático-probatório para discutir materialidade e autoria é vedado na via especial, à luz da Súmula 7/STJ. 3. O Tema 712/STF não se aplica à análise dos requisitos da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando afastada por fundamento autônomo. 4. A fixação de regime inicial fechado é legítimo quando, não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a natureza e quantidade das drogas justificaram o regime mais gravoso. 5. Não há ilegalidade na recusa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na presença de circunstância judicial negativa reconhecida na primeira fase da dosimetria. 5. A concessão de habeas corpus de ofício exige ilegalidade flagrante e não pode ser utilizada para contornar requisitos de recurso próprio.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 155; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42; CP, art. 44; Súmula 7/STJ; Súmula 83/STJ; Tema 712/STF.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE n. 666.334/AM, Tribunal Pleno, DJe 6/5/2014; STJ, AgRg no HC n. 782.270/PR, Sexta Turma, DJe 9/3/2023; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.608.923/SP, Quinta Turma, DJe 3/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 947.539/SP, Sexta Turma, DJe 6/11/2024; STJ, AgInt no AREsp n. 1.989.615/SP, Primeira Turma, DJe 28/4/2022; STJ, AgRg no REsp n. 2.034.303/PR, Quinta Turma, DJe 13/8/2024.