Não cabimento: impossibilidade

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 315/STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente embargos de divergência opostos contra acórdão de órgão fracionário que, por sua vez, negara provimento a agravo regimental interposto contra decisões monocráticas que não conheceram de agravo em recurso especial.

2. Os agravantes alegam dissídio interno sobre interpretação de normas processuais federais, sustentando a possibilidade de uniformização quanto ao ônus de impugnação do óbice da Súmula n. 7/STJ. Requerem, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer a atipicidade da conduta.

3. Pretende-se o provimento do agravo regimental para determinar o conhecimento e provimento do recurso espacial ou, alternativamente, a concessão de habeas corpus de ofício.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se cabem embargos de divergência quando não houve julgamento de mérito do recurso especial apto a configurar dissídio jurisprudencial.

5. A questão em discussão consiste em saber se é juridicamente possível a concessão de habeas corpus de ofício no âmbito de embargos de divergência pela Seção competente.

III. Razões de Decidir

6. Conforme preconiza a Súmula n. 315/STJ, fica inviabilizado o conhecimento dos embargos de divergência nas hipóteses em que nem sequer foi admitido o recurso especial, revelando-se inviável o dissídio jurisprudencial diante da ausência de julgamento de mérito do apelo nobre.

7. Os embargos de divergência não constituem via adequada para discutir equívoco na aplicação de regras técnicas de admissibilidade do recurso especial. No caso, não se trata de discussão de norma processual, em que se pressupõe a divergência abstrata quanto à interpretação da norma, mas mera irresignação quanto à incidência de óbice sumular no exame de admissibilidade recursal, situação que não ampara a interposição de embargos de divergência.

8. É inviável a concessão de habeas corpus de ofício em embargos de divergência, por ausência de competência constitucional da Seção para desconstituir acórdão de Turma e por não deter o relator autoridade para conceder ordem nesse contexto.

IV. Dispositivo

9. Agravo regimental desprovido.