Responsabilidade civil objetiva: posterior insolvência da concessionária

DIREITO ADMINISTRATIVO, RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIÇO PÚBLICO E DANO CAUSADO A TERCEIRO POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO CONCESSIONÁRIA OU PERMISSIONÁRIA (CF, ARTS. 37, § 6º, E 175). RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. POSTERIOR INSOLVÊNCIA DA CONCESSIONÁRIA. REDIRECIONAMENTO AUTOMÁTICO DA EXECUÇÃO AO PODER CONCEDENTE, NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INVIABILIDADE (LEI 8.987/1995). VIOLAÇÃO AOS LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA (CPC, ARTS. 506 e 513, § 5º) E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CPC, ARTS. 7º, 9º E 10). AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO E DE PARTICIPAÇÃO DO PODER PÚBLICO NA FASE DE CONHECIMENTO DA LIDE. TEMA PRESCRICIONAL PREJUDICADO. TESE REPETITIVA FIRMADA (TEMA 1.225/STJ). CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O recurso especial foi afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.225/STJ), para definição: (I) da possibilidade de redirecionamento da execução à pessoa jurídica de direito público, em razão da insolvência de concessionária de serviço público, sem participação do ente público na fase de conhecimento e sem sua inclusão no título executivo judicial; e (II) do termo inicial do prazo prescricional quinquenal para o eventual redirecionamento da execução contra o ente público.

2. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, por seus agentes, a terceiros. Mas a norma não prevê responsabilidade solidária ou subsidiária automática entre o poder concedente e a concessionária ou permissionária, em razão de posterior insolvência destas ou de dívidas inadimplidas por estas.

3. Por sua vez, a Lei 8.987/1995, especialmente em seus arts. 2º, II, 25 e 38, § 6º, define incumbir à concessionária ou permissionária a execução do serviço público concedido, por sua conta e risco, respondendo por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a outros terceiros, sendo que a fiscalização exercida pelo poder concedente não exclui nem atenua essa responsabilidade.

4. Portanto, o regime especial das concessões e permissões, previsto pelo art. 175 da Constituição Federal e regulado pela Lei 8.987/1995, pressupõe a autonomia patrimonial da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, com a transferência a esta dos riscos e responsabilidades inerentes à exploração econômica contratada, inexistindo, em regra, garantia pública quanto a obrigações e dívidas tocantes à titular da delegação. Assim, a mera posterior insolvência da delegatária insere-se no risco do empreendimento assumido pelo ente privado e, por si só, não gera responsabilidade subsidiária do ente público por condenações patrimoniais impostas exclusivamente à concessionária ou permissionária.

5. Ainda que, em tese, se admita responsabilização do poder concedente por omissão ou falha no dever de fiscalizar (culpa in vigilando) ou por vício na escolha da concessionária ou permissionária (culpa in eligendo), tal responsabilidade não pode ser presumida, nem é automática, dependendo de prova específica da falha estatal, a ser produzida na fase de cognição da respectiva ação, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, inerentes ao devido processo legal, sendo inviável sua decretação direta na fase de cumprimento de sentença.

6. Os arts. 506 e 513, § 5º, do Código de Processo Civil - CPC vedam seja o cumprimento de sentença promovido em face de coobrigado ou de corresponsável que não tenha participado da fase de conhecimento da lide, normas que, interpretadas em conjunto com as dos arts. 7º, 9º e 10 do CPC, inviabilizam a inclusão, na fase executiva, de sujeito que até então não integrou a relação processual, sob pena de violação aos limites subjetivos da coisa julgada e às garantias do devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa.

7. Atento à disciplina legal, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firmada no sentido da impossibilidade de modificação do polo passivo da ação para inclusão, na fase executiva, de corresponsáveis não convocados a juízo na fase de conhecimento, por ofensa à coisa julgada e a garantias processuais fundamentais.

8. A jurisprudência vinculante do eg. Supremo Tribunal Federal (ADC 16, RE 760.931 - Tema 246 e RE 1.298.647 - Tema 1.118) afasta a responsabilização automática da Administração Pública contratante por inadimplemento de obrigações por parte de terceiros contratados, assentando a imprescindibilidade de prova da culpa estatal e a impossibilidade de inversão genérica do ônus da prova contra o Poder Público. Tal entendimento, por analogia, reforça a vedação de redirecionamento automático da execução ao ente concedente em razão da mera posterior insolvência da concessionária.

9. O redirecionamento da execução ao poder concedente implicaria, na prática, desvirtuamento do modelo de concessões e permissões, com a transferência de riscos privados ao erário, a criação de incentivos jurídicos adversos à boa gestão dos negócios e dos contratos e o estímulo à inadimplência das concessionárias e o potencial comprometimento de políticas públicas setoriais, tudo sem amparo constitucional ou legal expresso.

10. Firmada a impossibilidade jurídica do redirecionamento da execução em face do poder concedente não convocado a juízo na fase de conhecimento da lide, fica prejudicada, no âmbito do presente repetitivo, a análise do tema subsidiário relativo ao termo inicial do prazo prescricional quinquenal para ajuizamento de pretensão indenizatória contra o ente público, por perda de objeto.

11. Tese repetitiva adotada, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC: "É inviável o redirecionamento automático do cumprimento de sentença contra o poder concedente, apenas em razão de posterior insolvência da concessionária ou permissionária de serviço público, quando o ente público não foi convocado a participar da fase cognitiva da ação, por violação aos limites subjetivos da coisa julgada (CPC, arts. 506 e 513, § 5º) e ao devido processo legal (CPC, arts. 7º, 9º e 10)".

12. No caso concreto, o acórdão recorrido autorizou o redirecionamento do cumprimento de sentença em face do Município recorrente, em razão da posterior insolvência da concessionária e de responsabilidade subsidiária fundada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, embora o ente público não tenha participado da ação na fase de conhecimento, o que contraria a tese repetitiva ora firmada, impondo-se a reforma do acórdão para excluir o poder concedente do polo passivo da execução.

13. Recurso especial provido para afastar o redirecionamento da execução em face do ente público concedente, excluindo-o do polo passivo do cumprimento de sentença.