Tempo de espera: motorista

RECURSO DE REVISTA. TEMPO DE ESPERA. MOTORISTA. CARGA E DESCARGA DE VEÍCULO. PERÍODO DE EFETIVO SERVIÇO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ADIN Nº 5.322. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DE 12/07/2023. PERÍODO LABORADO ANTERIOR A 12/07/2023. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Discute-se, nos autos, se o tempo em que o motorista profissional empregado ficar aguardando a carga/descarga do veículo, bem como o tempo gasto com a fiscalização da mercadoria, o denominado “tempo de espera”, deve ser considerado como efetiva jornada de trabalho. Da leitura do acordão transcrito, verifica-se que o Regional consignou que não há modulação dos efeitos, pelo STF, no julgamento da ADI nº 5322/DF, mantendo a condenação da reclamada ao pagamento referente ao tempo de espera do motorista. Registrou que, “consoante o julgamento proferido pelo E. STF na ADI 5322, em 05/07/2023, afastando a eficácia da parte final do § 8º e o § 9º, do Art. 235-C da norma consolidada, o tempo de espera, assim entendido o despendido pelo motorista enquanto aguarda a carga e descarga do veículo, passa a ser computado como de efetivo serviço, devendo, portanto, ser integrado à jornada laboral para fins de pagamento de horas extras” (pág.1.250). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN nº 5.322, declarou inconstitucionais, sem efeito repristinatório, as seguintes expressões: a) "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias" (parte final do § 8º do art. 235-C); b) "e o tempo de espera" (parte final do § 1º do art. 235-C); c) "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º" (§ 12 do art. 235-C e § 9º do artigo 235-C da CLT). Com efeito, as normas de organização do trabalho, em particular a dimensão da sua extensão temporal, é um dos elementos caracterizantes da relação de trabalho. Ao se admitir um empregado (art. 2º da CLT), a empresa assume os riscos da atividade econômica (princípio da alteridade), assalariando e dirigindo a prestação pessoal de serviços, em que o empregado, por sua vez, disponibiliza sua força de trabalho, durante a jornada, aguardando ou executando ordens. As normas que limitam esta duração, estabelecendo períodos mínimos de descanso, sejam diários, semanais e anuais, e períodos de pausa adequados, decorrem da exigência, antes mesmo da obrigação, de tutelar a integridade física do trabalhador e sua participação à vida familiar ou social, conciliando vida e trabalho. Não há dúvidas que as atividades de carga e descarga, bem como o tempo gasto com a fiscalização da mercadoria decorrem do cumprimento da prestação laboral, consubstanciando-se em atividades inerentes ao exercício do transporte rodoviário. A limitação adequada de horas de trabalho encontra respaldo no artigo 24 da Declaração Universal de Direitos Humanos, que prevê o direito fundamental ao repouso e lazer, com uma limitação da duração do trabalho e férias periódicas pagas. O Protocolo de San Salvador, por sua vez, estabelece, no artigo 7º, “g” e “h”, a imposição de uma limitação razoável das horas de trabalho, tanto diárias quanto semanais, com a previsão de repouso e gozo do tempo livre (Decreto nº 3.321/99). Ainda, é previsto no art. 7°, “d”, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), em que o Brasil, como Estado membro das Nações Unidas, assumiu o compromisso de reconhecer o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem, no particular, o descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feridos, norma cogente, eis que incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro (Decreto nº 591/1992). Particularmente, no que diz respeito ao equilíbrio entre a vida profissional e a vida pessoal, há que se esclarecer que o direito à desconexão, ainda que tenha sido inicialmente abordado com mais ênfase durante a pandemia, no contexto de hiperconexão, em que caracterizado o estado de alerta permanente do trabalhador e sua disponibilidade a todo momento, diz respeito à uma efetiva limitação do tempo de trabalho, visando equilibrar vida privada e profissional, em respeito ao direito à saúde, ao repouso, ao lazer e à vida privada (arts. 6º, 7º, XIII a XVI, 196, 200, VIII, e 225 da CF/88). Os períodos de espera pela carga ou descarga, bem como o período gasto com a fiscalização de mercadoria, em que é exigida a presença do trabalhador, sem que este possa dispor livremente do seu tempo na medida em que o empregador determina o trajeto e local, são decorrência do exercício do poder empregatício, devendo este assumir os riscos inerentes à sua atividade. Logo, em observância à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5.322/DF, de observância obrigatória (arts. 102, § 2°, Constituição Federal e 927, I, CPC), a questão não comporta mais discussão no âmbito desta Corte, devendo ser considerado o tempo de espera como integrante da jornada e do controle de ponto dos motoristas. Desse modo, verifica-se que o STF, ao declarar inconstitucionais os dispositivos mencionados, firmou entendimento de que, no tempo de espera, o motorista está à disposição do empregador, de modo que esse período deve ser considerado de trabalho efetivo. Todavia, em outubro de 2024, o STF modulou os efeitos da decisão para concluir que a inconstitucionalidade acerca do “tempo de espera” somente terá efeitos a partir da publicação do acórdão da ADI 5322, em 12/07/2023. Nesse contexto, quando o período laborado se refere ao período anterior à publicação do acórdão, indevida a condenação quanto ao tempo de espera. No caso dos autos, o contrato de trabalho teve vigência de 06.08.2018 a 05.01.2021, de modo que, uma vez que período laborado se refere ao período anterior à publicação do acórdão, conclui-se ser que as horas relativas ao tempo de espera não devem ser computadas como jornada de trabalho ou como horas extraordinárias, devendo tão somente ser indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal, nos termos do art. 235-C, §§ 8º e 9º, da CLT. Portanto, merece reparos a decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido.