Responsabilidade subsidiária da administração pública

I – DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16-DF. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em razão do julgamento dos Temas 246 e 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal e, ante a violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, aplica-se o juízo de retratação para dar provimento ao agravo e ao agravo de instrumento e determinar o julgamento do recurso de revista. Agravo e Agravo de instrumento conhecidos e providos. II – RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CULPA "IN VIGILANDO" PELO MERO INADIMPLEMENTO. TEMAS 246 E 1.118 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A controvérsia cinge-se à responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que " acerca do ônus da prova quanto à ausência de fiscalização, a atual jurisprudência do TST vem retomando, pela maioria de suas Turmas, o entendimento de que o ônus é do tomador dos serviços ". Pontuou que " ficou comprovado que a prestadora dos serviços de telemarketing não concedia as pausas de 20 minutos previstas em lei para os operadores ". Registrou que " de igual modo, não houve fiscalização quanto às retaliações em razão dos atestados médicos apresentados. Em tal contexto, tenho como inafastável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado ". Concluiu, num tal contexto, que restou " comprovada a falha da Administração Pública na fiscalização da empresa contratada a respeito das obrigações trabalhistas, reconheço a responsabilidade subsidiária do INSS ao pagamento de horas extras, indenização por dano moral e honorários advocatícios (Verbete 11/2004) ". 3. Verifica-se, portanto, que embora o Tribunal Regional conclua pela falha fiscalizatória, o fez em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas. De fato, a Corte de origem, ao asseverar que o ente público incorreu em culpa in vigilando, não o fez com lastro em fatos que evidenciem concretamente a conduta culposa da administração pública, exigência que se estabelece a partir das decisões vinculantes proferidas nos Temas 246 e 1.118 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.