Atraso na entrega de infraestrutura em loteamento e inversão da cláusula penal

CONSUMIDOR. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE INFRAESTRUTURA EM LOTEAMENTO E INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com base nas Súmulas n. 5 e 7 do STJ quanto aos arts. 6º, V, do CDC e 412 do CC e que lhe negou seguimento quanto ao art. 413 do CC, com base no Tema n. 971.

2. A controvérsia envolve ação de obrigação de fazer c/c reparação de danos materiais e morais sobre infraestrutura de loteamento (rede de água tratada e pista de caminhada), cláusula penal e dano moral.

3. O Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos: condenou a parte requerida à multa de 2% sobre parcelas pagas, rejeitou dano moral e extinguiu, sem resolução de mérito, o pedido de obrigação de fazer, com sucumbência recíproca e honorários de 10% pro rata.

4. A Corte de origem reformou parcialmente a sentença: impôs obrigação de fazer (água tratada e pista de caminhada) com astreintes de R$ 100 por dia, limitadas a R$ 10.000,00; fixou dano moral em R$ 10.000,00; manteve a cláusula penal nos parâmetros fixados; e fixou honorários em 15%.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível recurso especial quanto ao art. 413 do CC, quando o tribunal de origem nega seguimento ao recurso com base no Tema n. 971 do STJ, nos termos do art. 1.030, I, b, do CPC; (ii) saber se houve violação dos arts. 6º, V, do CDC e 412 do CC diante da inversão do ônus da prova, da vinculação da publicidade e da modulação da cláusula penal; e (iii) saber se está demonstrada a divergência jurisprudencial conforme os arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Aplica-se a Súmula n. 281 do STF, porque, na espécie, o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso quanto ao art. 413 do CC com base em repetitivo (Tema n. 971), impondo-se a interposição de agravo interno (arts. 1.030, § 2º, e 1.021 do CPC) relativamente ao cabimento do recurso.

7. Incidem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ, pois a pretensão de revisar a inversão e a modulação da cláusula penal (art. 412 do CC) e de afastar a vinculação à publicidade e a obrigação de fazer (art. 6º, V, do CDC) demanda a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório delineado no acórdão recorrido.

8. Do dissídio jurisprudencial, relativamente à inversão da cláusula penal e ao dano moral, não se pode conhecer porque não foram atendidos os requisitos de cotejo analítico e similitude fático-jurídica previstos nos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Agravo em recurso especial conhecido em parte e desprovido.

Tese de julgamento: "1. Aplica-se a Súmula n. 281 do STF quando o tribunal de origem nega seguimento a recurso especial com base em repetitivo, impondo-se a interposição de agravo interno nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 2. As Súmulas n. 5 e 7 do STJ obstam o reexame de cláusulas contratuais e do acervo fático-probatório quanto à inversão e modulação da cláusula penal e à vinculação da oferta publicitária. 3. Do dissídio jurisprudencial não se pode conhecer sem o cotejo analítico e a demonstração de similitude fático-jurídica exigidos pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ".

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.021, 1.029, § 1º, e 1.030, § 2º, I, b, e 85, § 11; CC, arts. 412 e 413; Lei n. 8.078/1990, arts. 6º, V, 30 e 37; CF, art. 105, III, a e c; RISTJ, art. 255, § 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas n. 5 e 7; STF, Súmula n. 281.