ICMS: diferencial de alíquotas

TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - DIFAL. FORNECIMENTO DE ALIMENTOS E BEBIDAS. ESTABELECIMENTO HOTELEIRO. ART. 12, II, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. OPERAÇÃO INTERNA. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na ação ordinária da qual se origina o recurso especial em exame, o contribuinte - estabelecimento hoteleiro situado no Estado do Paraná - pretende seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) e ao adicional para o Fundo de Combate à Pobreza exigidos pelo Distrito Federal em razão do fornecimento de alimentação e de bebidas para consumo de hóspedes nas dependências do hotel, nas hipóteses em que as notas fiscais são emitidas em nome de pessoas jurídicas estabelecidas no Distrito Federal.

2. Os arts. 11, I e V, o 11, § 7º, e 12, I, da Lei Complementar n. 87/1996, bem como o art. 1.267 do Código Civil, não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, revelando a ausência de prequestionamento.

3. O art. 12, II, da Lei Complementar n. 87/1996, prevê que se considera ocorrido o fato gerador do ICMS no momento do fornecimento de alimentação e bebidas por qualquer estabelecimento.

4. Embora o dispositivo se refira ao momento de ocorrência do fato gerador, no caso em análise, há notória imbricação entre o critério temporal da hipótese de incidência, estabelecido explicitamente pelo art. 12, II, da Lei Kandir, e o seu critério espacial. Isso porque, no momento da ocorrência do fato gerador (fornecimento), os destinatários/consumidores (pessoas físicas) das mercadorias (bebidas e alimentos) encontram-se no próprio local em que se dá o fornecimento, como hóspedes.

5. Ausência do pressuposto fático para a cobrança do DIFAL: a operação interestadual, consubstanciada na saída da mercadoria do limite territorial de uma Unidade Federada com destino a consumidor final localizado em outra Unidade Federada.

6. Sendo incontroverso que as mercadorias foram entregues no local do estabelecimento fornecedor, a circunstância de que as notas fiscais foram emitidas em nome de pessoa jurídica sediada no Distrito Federal não é suficiente para caracterizar a operação como interestadual.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.