Trabalhadora contratada por concurso público para exercer suas atividades em hospital regional

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMANTE. LEI Nº 13467/2017 ACÓRDÃO DO TRT QUE NÃO CONSTATOU MOTIVOS PARA O RECONHECIMENTO DA RESCISÃO INDIRETA E O DEFERIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRABALHADORA CONTRATADA POR CONCURSO PÚBLICO PARA EXERCER SUAS ATIVIDADES EM HOSPITAL REGIONAL. LICITUDE DO COMUNICADO DE TRANSFERÊNCIA DA EMPREGADA PARA OUTRA CIDADE EM RAZÃO DA EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO NO LOCAL DE RESIDÊNCIA DA EMPREGADA. A ação foi ajuizada pela trabalhadora TANIA CRISTINA MASCHER, falecida no curso do processo (atualmente consta no polo ativo sua dependente SAMYRA VICTORIA MASCHER DA SILVA), contra o CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL e o ESTADO DE SÃO PAULO. Deve ser esclarecimento que neste tópico a parte reclamante não discute a hipótese de rescisão indireta em razão do não recolhimento de depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho (matéria que estamos examinando no AIRR do Estado de São Paulo no tema da responsabilidade subsidiária). Neste tópico sustenta a parte reclamante que deve ser reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho e a configuração de danos morais pelos seguintes motivos: a trabalhadora foi contratada mediante concurso público pelo CONSÓRCIO para exercer o cargo de auxiliar de serviços gerais exclusivamente no HOSPITAL REGIONAL DE ITANHAÉM - COSAÚDE e em virtude da não renovação do contrato de gestão com a Secretaria de Estado da Saúde foi informada de que deveria se apresentar imediatamente na nova unidade de serviço no Hospital Regional Dr. Leopoldo Bevilacqua, na cidade de Pariquera-Açu, distante cerca de 160km; o reclamado informou de que o não comparecimento ensejaria despedida por justa causa pelo abando de emprego; a locomoção por transporte público até a cidade de Pariquera-Açu demandaria cerca de 3 horas na ida e 3 horas na volta e implicaria alto custo, na medida em que o reclamado não se comprometeu a reembolsar ou fornecer transporte para tanto. O pedido não foi de eventual aproveitamento em outro local de trabalho na cidade da contratação e da residência, mas de impedir a dispensa por justa causa pelo não comparecimento da trabalhadora na outra cidade e reconhecer a rescisão indireta do contrato de trabalho por motivo dado pelo empregador. Não se ignora a situação sensível em que ficou a trabalhadora diante do comunicado de transferência para cidade distante, com todas as consequências pessoais e profissionais daí resultantes. Porém, a delimitação constante no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, é de que a conduta excepcional do empregador foi lícita porque objetivamente e devidamente justificada. O TRT registrou que o comunicado de transferência se deu em razão da própria extinção do HOSPITAL no local da contratação e da residência da trabalhadora, hipótese que afasta a possibilidade de configuração de falta grave do empregador. Destacou que " não há que se cogitar na rescisão indireta do contrato de trabalho da autora, uma vez que não se tratou de transferência abusiva ". Acrescentou que, por ter sido " demonstrada a licitude da rescisão contratual, uma vez que pautada na extinção do estabelecimento onde laborava a autora ", não é devida a indenização por danos morais. Reconheceu a dispensa sem justa causa Quanto aos fatos e provas, aplica-se a Sumula 126 do TST. Sob o enfoque de direito, conclui-se pelo acerto do acórdão recorrido, pois não há como se constatar a conduta ilícita ou abusiva quando a hipótese de transferência decorre da própria extinção do estabelecimento no local onde trabalha a empregada. Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores da Lei 13.467/2017. Agravo de instrumento a que se nega provimento. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. CONTROVÉRSIA QUANTO À MODALIDADE DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO No caso, o TRT entendeu que não era devida a multa do art. 467 da CLT na medida em que não havia verbas incontroversas que deveriam ser pagas em audiência, uma vez que se discutia a própria modalidade da rescisão contratual. A decisão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo controvérsia judicial sobre a modalidade de rescisão, e por consequência, sobre as verbas rescisórias devidas, não há como aplicar a multa do art. 467 da CLT. Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores previstos na Lei nº 13.467/2017. Agravo de instrumento a que se nega provimento. REAJUSTE SALARIAL E AUXÍLIO PECUNIÁRIO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. No caso, o TRT, considerando que o reclamado é pessoa jurídica de direito público, manteve a improcedência d as vantagens pecuniárias fundamentadas no ACT carreado aos autos, considerando a vedação constitucional de criação de despesa sem previsão legal, com fundamento no art. 37, X, da Constituição Federal e na Súmula nº 579 do STF. Segundo o entendimento desta Corte, não é possível aplicar as vantagens econômicas, previstas em norma coletiva de trabalho, a empregado público, pois o art. 39, § 3º, da Constituição Federal não lhes estendeu a possibilidade de se reconhecer acordos ou convenções coletivas de trabalho nesse particular; e que somente podem auferir vantagem que tenha sido instituída por lei. Nesse sentido, tem-se a OJ nº 5 da SDC desta Corte: "Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social. Inteligência da Convenção nº 151 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Decreto Legislativo nº 206/2010." Desse modo, verifica-se que a decisão do Regional está em consonância com o entendimento desta Corte. Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores previstos na Lei nº 13.467/2017. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA E LITORAL SUL. LEI Nº 13.467/2017 RESCISÃO INDIRETA. TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO PARA OUTRA CIDADE EM RAZÃO DA NÃO RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO. FALTA DE INTERESSE PARA RECORRER. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA No caso, o TRT registrou que a transferência da reclamante se deu em razão da extinção do estabelecimento (HOSPITAL), hipótese que afasta a possibilidade de configuração de falta grave do empregador. Concluiu que " não há que se cogitar na rescisão indireta do contrato de trabalho da autora, uma vez que não se tratou de transferência abusiva ". A pretensão da parte foi satisfeita em pronunciamento favorável na instância ordinária, razão por que lhe falta interesse para recorrer. Prejudicada a análise da transcendência. Agravo de instrumento a que se nega provimento. III – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. LEI Nº 13.467.2017 ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF. TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONCLUSÃO DO TRT COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS. NEGLIGÊNCIA CONFIGURADA. NÃO RECOLHIMENTO DA INTEGRALIDADE DO FGTS DE TODO O PERÍODO CONTRATUAL. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto não é decisivo para o desfecho da lide o debate sobre o ônus da prova. Isso porque é incontroverso nos autos a condenação dos reclamados ao recolhimento da integralidade do FGTS de todo o período contratual. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora nem da transferência automática da responsabilidade para o ente público - nestes autos o inadimplemento foi grave, habitual e ostensivo, impossível de ocorrer quando há um mínimo de fiscalização (nesse ponto da matéria, no mesmo sentido é a jurisprudência da SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas). A gravidade da falta de recolhimento dos depósitos do FGTS no curso do contrato de trabalho pode ser compreendida na tese vinculante do Tema 70 a Tabela de IRR, segundo a qual: " A ausência ou irregularidade no recolhimento dos depósitos de FGTS caracteriza descumprimento de obrigação contratual, nos termos do art. 483, ‘d’, da CLT, suficiente para configurar a rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo desnecessário o requisito da imediatidade." Com efeito, a própria tese vinculante relembra a previsão legislativa de que deve o ente público " adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior " (mesma recomendação que os órgãos de controle administrativo, a exemplo de auditorias internas e auditorias externas dos tribunais de contas, indicavam na vigência da Lei 8.666/1993). Esclareça-se que no caso concreto não se está exigindo que o ente público prove sua conduta regular, mas, pelo contrário, está se concluindo, com base na valoração das provas feita pela Corte Regional, que a presunção de regularidade da conduta do ente público foi infirmada pela real demonstração da conduta negligente do ente público. E no TST é vedado o reexame de fatos e provas. Julgado do STF. Desse modo, revela-se correta a responsabilização subsidiária do ente público, decorrente de sua conduta omissiva no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador, nos termos dos itens 1, in fine , e 4, II, da Tese Vinculante 1118 do STF. Agravo de instrumento a que se nega provimento.