Furto privilegiado: reconhecimento da figura privilegiada do art. 155, §2º, do código penal

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO ART. 155, §2º, DO CÓDIGO PENAL. OPÇÃO PELA SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR DETENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado por réu condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, substituída por restritivas de direitos, pelo crime de furto qualificado tentado (art. 155, §4º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal). Em apelação, o TJRS reconheceu a figura privilegiada do furto (art. 155, §2º, do CP), substituindo a pena de reclusão pela de detenção, mantendo as demais cominações da sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) apurar se é válida a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem para optar pela substituição da pena de reclusão por detenção, em vez de multa, no reconhecimento do privilégio do art. 155, §2º, do Código Penal; e (ii) definir se a utilização de ações penais em curso, para afastar a forma mais benéfica do privilégio, viola a Súmula 444/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 155, §2º, do Código Penal prevê que, no furto privilegiado, cabe ao magistrado escolher entre três alternativas: substituição da pena de reclusão pela de detenção, diminuição da pena de um a dois terços ou aplicação exclusiva da pena de multa, sendo obrigatória a fundamentação na escolha de qualquer uma das alternativas.

A jurisprudência do STJ estabelece que, para agentes primários, com bons antecedentes e pena fixada no mínimo legal, a aplicação da figura privilegiada deve ocorrer na forma mais benéfica, consistente na substituição da pena privativa de liberdade por multa.

No caso, o Tribunal de origem justificou a opção pela substituição da pena de reclusão por detenção com base em condenação provisória, o que viola a Súmula 444/STJ, que veda a utilização de inquéritos ou ações penais não transitadas em julgado para agravar a situação do réu.

À falta de fundamentação idônea para justificar a escolha da substituição por detenção, deve prevalecer a forma mais benéfica do privilégio, qual seja, a substituição da pena privativa de liberdade por multa, conforme precedentes do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo conhecido e recurso especial provido para substituir a pena privativa de liberdade por multa, a ser fixada pelo juízo "a quo".