Tráfico ilícito de entorpecentes: ausência de flagrante ilegalidade

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, impetrado em substituição a recurso próprio, visando à aplicação do tráfico privilegiado.

2. O paciente foi condenado em primeira instância a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alegou constrangimento ilegal, sustentando que o paciente faz jus à aplicação do tráfico privilegiado.

3. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da defesa, e o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.

5. A defesa alega que a quantidade de droga apreendida é pequena e que não há prova da dedicação do paciente à atividade delitiva, buscando a aplicação do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

6. O habeas corpus não foi conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio, conforme entendimento pacificado no STJ e STF, que não admitem habeas corpus substitutivo, salvo em caso de flagrante ilegalidade.

7. A Corte originária concluiu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, afastando a aplicação do tráfico privilegiado, com base em elementos que indicam a habitualidade do tráfico como meio de renda.

8. A revisão do entendimento das instâncias ordinárias demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que é incompatível com a via do habeas corpus.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A dedicação a atividades criminosas afasta a aplicação do tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 654, § 2º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020.